完善我国商誉保护制度的思考
一、我国现有商誉法律制度的缺陷与完善
我国商誉法律制度是由《民法通则》、《反不正当竞争法》、《商标法》及其实施细则、《产品质量法》等法律法规中有关商誉的一系列法律规范构成的。这些法律规范对稳定社会主义市场经济秩序、制止商誉侵权、切实维护商誉主体的合法权益，起着十分重要的作用。尤其《反不正当竞争法》第14条及其他有关条款，已经成为实践中处理商誉侵权案件的主要法律依据。但仔细审视这些法律规范，其中也存有较多的立法缺陷。笔者拟就此问题谈些看法，以求抛砖引玉，完善该法律制度。
(1)我国法律法规对商誉权的保护尚处于很低的水平，最突出的表现在，在现有正式的法律中至今无“商誉“、“商誉权”的概念。也正因为如此，《反不正当竞争法》第14条的“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”才成为实践中商誉权保护的最主要依据。随着市场经济和科学技术的发展，人们对无形财产的价值有了越来越深刻的认识。商誉权保护意识逐步提高，实践需要商誉权能够在法律上得到明确的确认，建立起包括商誉权的确立、商誉权的使用与保护等比较完善的商誉保护法律制度。有学者明确提出制定单行的商誉法以解决商誉权的保护问题，这当然是最好最彻底的办法了。但根据我国目前的实际， 此举是否切实可行，笔者不敢妄加评判。至少有一点是很迫切的，即在《反不正当竞争法》或其他相关法律中 引入商誉和商誉权。这样既可避免实践中保护商誉权只能类推适用有关法律，又能使商誉获得法律保护。世界上许多国家虽没有单行的商誉法，但通过在相关法律中 规定“商誉条款”，也实现了对商誉权的有效保护。如德国《反不正当竞争法》第14条、第15条规定，对于以竞争为目的，故意制造或散布、传播砥毁、贬低竞争对手商誉的经济组织和个人，除了必须向受害人赔偿发生的损害外，还可追究刑事责任，判处一年以下徒刑或罚金；如果虚假事实是由雇员传播的，则在企业主知情的情况下、分别追究企业主和雇员的责任。
(2)《反不正当竞争法》第14条虽然规定经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。但对损害商业信誉、商品声誉行为的表现形式规定得过于狭隘。任何商品难免会有这样或那样的问题，不可能十全十美。如果其他经营者不是以正当的舆论监督方式，而是出于不正当竞争的目的在自己制作的广告、宣传品上或以其他手段，大肆宣扬这些商品客现存在的细微缺陷，甚至是偶尔发生的问题，此种行为亦应属于损害竞争对手商业信誉和商品声誉的行为。因为、它出于排挤竞争对手的目的，在一定程度上误导了消费者的消费心理，影响了所涉商品的生产者或经营者的商业形象、削弱了他们正常的经营能力。经营者只能正确宣传自己的商品，不能通过丑化、贬低其他经营者的商品而抬高自己。鉴于此，《反不正当竞争法》第14条那极其简短的一句话便显狭隘了、很难将上述行为的全部内容纳入其调整范围。建议将该条对损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为表现修改为：“捏造、散布虚伪事实，或者散布不利于其他经营者的事实。”
(3)《反不正当竞争法》只是从正面规定经营者不得损害竞争对手的商业信誉和商品信誉，而没有规定追究违法行为人的何种法律责任、主管机关可以对违法行为采取何种行政处罚措施，与之相关的仅仅是两个一般条款：该法第16条对商誉侵权行为的行政责任规定为“县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查。”；第20条对商誉侵权行为的民事责任规定为“经营者违反本法规定，被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任……”“被损害的经营者在合法权益受到不正当竞争行为损害时，可以向人民法院提起诉讼。”
基于《反不正当竞争法》缺少对商誉侵权行为“制裁”条款这一立法缺陷，建议增没有关内容。对此，有两点意见可供参考：
1.关于商誉侵权行为的行政责任，可以借鉴该法第24条的有关规定。在实践中，损害竞争对手的商誉同经营者利用广告等方法对内品做引人误解的虚假宣传，以及广告经营者在明知或应知情况下代理、设计、制作、发布虚假广告的行为，在危害方法、后果等方向较为类似。因此，可在该法第4章“法律责任”部分增设“经营者违反本法第14条规定，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，并可根据情节处以1万元以上20万元以下罚款。
2．为有效制止不正当竞争，充分保护商誉主体合法权益，在商誉侵权的法律责任中可借鉴我国刑法“法人犯罪”进行两罚的原则，即对单位判处罚金，对法定代表人以及其他直接责任人员同时科处有关处罚。日本《防止不正当竞争法》中有此先例，该法第5条之二规定：“法人的代表或者法人或个人的代表人、职工等工作人员，在关于其法人或个人的业务上进行违反前条的行为时，除处罚行为者外，对其所代表的法人或个人，同时处以同条的罚金刑。”在我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为处罚普遍偏轻的情况下，引入两罚原则，必然能更有力地打击不止当竞争者，保障商誉主体的合法权益。
最后要强调的是，1997年10月1日开始实施的新《刑法》第221条规定了商誉侵权行为的刑事责任，这个仅仅是我国刑法的一大进步，同时也是我国知识产权法、农场管理法的一大进步。商誉主体对商誉侵权行为给自己造成重大损失或者有其他严重情节的，可向检察机关举报或申诉。
二、商誉的损害赔偿问题
商誉的损害赔偿问题也是我国商誉法律制度中的一大缺陷，之所以在上述问题没有提及，卞要是考虑其复杂性、争议性都比较大，需要专题探讨。
商誉侵权行为人理应对商誉主体承担损害赔偿责任，但实践中要求商誉损害赔偿的案件多种多样，有的直接以《反不正当竞争法》第14条为依据，在不正当竞争诉讼中要求商誉损害赔偿；还有的在商标、专利、著作权以及其他不正当竞争诉讼中同时要求商誉损害赔偿；有的案件中商誉主体的损失金额或侵权行为人因侵权所获利润是确定的，还有的这些数字是无法计算的。所有这一切，使得商誉损害赔偿问题变得格外复杂，特别是如何依据法律和事实，正确确定商誉损害赔偿的数额，更成为其中的难点和重点。
关于商誉损害赔偿数额的确定。我国《反不正当竞争法》有这样的规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”这就是说，商誉损害赔偿额的计算方法有二：
①赔偿额为被侵害方因侵权行为所遭受的实际损失；
②如果被侵害方的实际损失难以计算，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。当然，商誉主体因调查侵权行为人损害其商誉行为所支付的合理费用，亦应由侵权行为人予以承担。但是，实践中确定商誉损害赔偿额仅以此为依据是不够的。
我们先来看以商誉主体因侵权所遭受的损失为赔偿依据。损失多少，赔偿多少，这是民法公平原则和损赔相当原则所要求的。但商誉侵权给商誉主体所造成的损失是个极难确定的数额。商誉主体因被侵权所遭受的物质损失如利润的下降是容易计算的，可以通过会计资料反映出来，但商誉主体因被侵权所致的无形损失即商誉主体及其商品的信誉、社会评价下降则是没有实物可以比拟的，计算起来就复杂多了。虽然，无形资产评估机构可对此进行评估，但一方面评估毕竟是“评”和“估”、不同的评估机构运用不同的评估方法可能得出相差甚远的结果；另一方面进行评估即要延长诉讼期间，又要增加诉讼费用，牵涉更多的人力和物力，当事人再考虑到评估结果的“弹性”，往往不愿评估。可见，《反不正当竞争法》所规定的商誉损害赔偿额的第一种计算方法缺乏一定的操作性。
再看以商誉侵权行为人因侵权所获得的利润作为赔偿额的依据。商誉侵权行为人侵害他人商誉，旨在排挤竞争对手。占领被侵权人的市场，所以往往会因侵权而获利。在商誉主体因被侵权所受损失难以计算时，以侵权行为人因侵权所获得的利润作为赔偿额实际上并不能完全维护被侵害的商誉主体的合法利益。这是因为，市场上并非只有侵权方和被侵权方两个市场主体，当侵权方实施商誉侵权行为导致被侵权方商誉下降而退出部分市场时，侵权方可能因此扩大了自己的市场，获得了侵权利润，但同时，被侵权方因被侵权所致商誉下降退出市场，还可能被市场上第三、第四个同行企业占领一部分。法律只将侵权方的侵权利润作为赔偿额，并不能充分弥补商誉主体所受的损失。更何况，这只是就物质损失而言的，无形损失未计其中。
考虑到商誉侵权不管是否给商誉主体带来物质损失，但或多或少总有无形损失的存在，并且无形损失难以确定，因此无形损失赔偿额的计算成为商誉损害赔偿的核心。对此，笔者有一个不成熟的思路可供参考。企业商誉是商事主体在长期经营实践中，靠逐步投入，慢慢积聚起来的。为了建立和提高自己的商誉，经营者每年要拿出一定的资金用于广告宣传、公益事业等等。如果将被侵权方年商誉的投入占年利润收益的比例作为一个参数，去乘以被侵权方因被使权所遭受的物质损失，其得数正是被侵权企业在被使权期间因被侵权所致的无形损失额。即：商誉被侵权所致的无形损失＝商誉主休年商誉投入＊年利润x商誉被使权所致的物质损失。
当然，以上所提出的商誉损害赔偿中无形损失的计算方法也不是尽善尽美的，因商誉的形成、商誉主体利润的下降等会受多种因素影响，笔者将它提出来，目的是抛砖引玉。
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