作为一项刑事诉讼法规定的强制措施，取保候审在保证刑事诉讼顺利进行，维护当事人合法权益方面发挥着十分重要的作用，但是，在立法和司法实践中，取保候审最为突出的问题在于适用空间有限、适用率低，这些都极大限制了取保候审作用的发挥。为促进相关问题的解决，为取保候审措施的完善提供实证依据，5月23日召开的“取保候审制度改革与辩护律师作用扩大”学术研讨会上，北京大学法学院、北京市律师协会、山东省平邑县人民检察院根据其一年多来对55例案件进行取保候审实验所取得的成果，提出了将听证引入取保候审决定程序，明确律师程序参与权的命题，引起与会专家学者、律师界代表的强烈反响，与会代表分别就我国取保候审制度存在的问题及原因，律师参与取保候审的必要性与可行性，取保候审制度的改革与相关强制措施的完善发表了意见。

　　缘起：扩大取保候审适用率 改变滥用羁押现状

　　取保候审是强制措施的一种，具有保证犯罪嫌疑人不逃避、不妨碍诉讼的功能，同时也是保证犯罪嫌疑人以非羁押的方式等候审判、享有充分的人身权利和自由权利的重要措施之一。但是，司法实践中取保候审的适用率过低，没有发挥立法者所期望达到的作用。比如公安机关对户籍不在本地的犯罪嫌疑人一般不会采取取保候审，这种做法，无疑不恰当地缩小了取保候审的适用范围。

　　北京市律协宪法指导委员会主任、大禹律师事务所主任张燕生律师坦言，在其14年的律师职业生涯中，成功办理取保候审的案件很少，只有7件。其中，一件因罪行轻微不构成犯罪而得以取保;一件取保后，办案机关不了了之;一件取保后，嫌疑人脱保跑了;三件最终被判处缓刑。她认为，造成目前这种状况的原因主要有三个方面：第一，现行取保候审制度法律规定不明，其实践中显现出的弊端可以用“可做可不做，要做就猜谜，客观条件虚无”三句话概括。“可做可不做”，是指刑事诉讼法规定的是可以取保候审而不是应当取保候审，对这样一个选择性概念，办案人员当然选择不做，因为相比较而言，不取保不仅承担风险小，也更省事;“要做就猜谜”，是指侦查阶段就要猜审判阶段会判什么刑?猜取保候审后是否有社会危害性?此中不确定因素太多，合理性有限，猜错了办案人就要承担责任;“客观条件虚无”，是指司法实践中判处管制、拘役、独立适用附加刑的案子几乎没有。第二，取保候审决定过程由办案机关单方决定，缺乏公开性，律师不能参与其中，犯罪嫌疑人权益得不到充分保障。第三，在羁押这种封闭的环境里，办案人可以轻易获取口供和证据。只有嫌疑人招供认罪后，才得以会见律师，才有可能获得取保候审。

　　北京市律协刑事诉讼法专业委员会秘书长、炜衡律师事务所合伙人李宵林律师的执业生涯中，同样也极少有取保成功的。李霄林认为，实践中办案机关更多的是把取保候审作为销案的手段，取保候审后案件就不了了之，如此行为，丧失了司法机关行为的正义性;而对于律师为什么不能取保的询问，得到最多的答复就是：“该人不宜取保”六个字。

　　为改变滥用羁押措施现状，客观有效地评价解决方案的实际效果，发现其中的问题，同时为刑事诉讼法的新一轮修订提供实证依据，2007年3月，北京大学法学院联合北京市律协、山东省平邑县人民检察院正式启动“取保候审制度改革与辩护律师作用扩大”实验项目。

　　研讨会上，项目负责人、北京大学法学院陈瑞华教授坦言，开展项目实验以来，他最大的收获有两个：一个是发现了程序的价值，尝试将以往秘密的、非公开的取保候审决定过程进行公开化改造，让律师参与其中;另一个是发现了在现实取保候审决定过程中真正发挥着作用，指导着办案人员决定的潜规则。

　　程序化改造：律师参与听证程序

　　说起实践中律师的法律地位，北京市律师协会刑事诉讼法业务委员会副主任陈洪忠律师认为，在现实司法实践中，能不能取保候审，律师是不起任何作用的;而现今这样一种制度设计，将律师的意见放到一个受重视的地位，让其找到了律师的尊严。

　　据平邑县人民检察院检察长王正海介绍，“现今这样一种制度设计”，就是指将听证引入取保候审决定过程，让律师参与取保候审听证活动的制度设计。在项目实验过程中，明确规定律师享有四种权利：申请取保候审的程序启动权;对是否符合取保候审条件的调查取证权;对是否适用取保候审进行听证的程序参与权;以及对是否适用取保候审的知情权。

　　陈瑞华教授介绍，从理论上讲，在侦查(检察机关职务犯罪侦查)、批捕、公诉三个环节，都可以适用听证程序。听证通常由承办检察官主持，侦查人员、辩护律师为对立的两方。但是，由于公安机关对改革的积极性不是很大，现行诉讼制度中检察机关对于公安机关没有指挥权，公安机关的侦查人员没有义务参与听证程序，他们从自身利益的角度考虑，也基本上不会参与听证程序。在这种情况下，为保障基本的三方构造，项目组接受了平邑县检察院的建议，调整了听证程序方案，在实验中由承办案件的检察官作为一方，替代侦查人员的位置提出处理意见，批捕或公诉部门的负责人作为第三方听取双方陈述。这实际上是实验方案受现行制度限制而做出的调整。

　　记者注意到，除受现行制度限制外，改革实验还面临着不少的困难和难题。例如，对律师调查取证权应否限制，应做怎样的限制?如何避免律师的调查取证权影响侦查机关的正常工作?如果没有实验项目的存在，检察官还会为律师参与取保候审活动提供那么多便利吗?律师还会向嫌疑人提供免费法律服务吗?在律师介入需要收费的情况下，有多少人请得起律师……

　　从现实的角度考虑，这些难题的出现，一方面使实验方案不得不一再调整，另一方面，也凸显出在未来对刑事诉讼法的修改中，应着重对哪些方面做出调整。正如陈瑞华教授所言，所有这些必须面对的难题，正是实验项目的重要价值所在;如果立法对一些规则进行相应的修改，很多在试验中才能实施的规则就会具有现实的生命力。

　　尽管改革实验遇到不少困难，但将律师引入取保候审听证程序，这一程序化改造措施的提出本身，已得到与会专家的一致好评，有学者评价其为“具有里程碑式的重要意义”。据参与项目实验的检察官反映，司法实践中，普通群众不理解取保候审的性质，一看到犯罪嫌疑人被取保候审，就认为这必定是花钱买人或者是找关系放人，而律师参与取保候审决定过程以后，可以给犯罪嫌疑人家属、被害人家属解释什么是取保候审，以及具体的理由，这就会使他们比较容易接受、信任检察机关的取保候审决定。[page]

　　参与项目实验的律师也认为，这种程序化改造，使他们参与取保候审活动具备了制度基础和可操作方案，扩大了律师在诉讼过程中发挥作用的空间，取保候审率和适用取保候审的案件范围明显增加。

　　研讨会上，吉林大学法学院教授、博士生导师闵春雷指出，律师申请取保候审是律师辩护活动的一种，是律师改善被追诉人处遇的一种努力，维护了犯罪嫌疑人、被告人宪法规定的自由权利。允许律师在侦查、公诉阶段介入刑事诉讼，为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审提供法律帮助，这一项目成果提供了符合中国特色的取保候审程序，不仅强化了律师权利，使取保候审过程更为公开、透明、民主，同时也为刑事诉讼法修改提供了理论支撑和宝贵的实践经验。

　　北京师范大学刑事法律科学研究院副院长宋英辉教授列举了将听证引入取保候审决定程序的五大好处：1.使取保候审程序形成准诉讼的构造，增强了透明、说理性，和适用结果的公正性;2.可以更全面地保障犯罪嫌疑人的辩护权，增进其对适用结果的认同感;3.有利于促使犯罪嫌疑人认罪，并使其对将受到的刑罚有所估计;4.在目前中国诚信建设缺乏，社会控制能力低下的情况下，律师的介入，有利于增强对犯罪嫌疑人的约束力;5.听证程序分散了责任，可以减缓案件考评机制对办案人造成的不合理压力。

　　最高人民检察院检察理论研究所副所长谢鹏程认为，这种对取保候审程序的改革，虽然增加了检察机关的工作量，但相应减少了羁押率，加强了人权保障，提高了检察机关的办案质量，是符合强制措施改革方向的，对检察工作方式改革具有启发意义。

　　潜规则：认罪=和解=取保=缓刑?

　　根据相关法律规定，取保候审的功能应当是保障诉讼的顺利进行，同时兼具保障犯罪嫌疑人的宪法性权利。理论上，一个可能判处比较重刑罚、但是没有社会危险性的犯罪嫌疑人，应当也能适用取保候审。能否取保候审，与犯罪嫌疑人可能判处的徒刑轻重似乎关系不大;同时，与犯罪嫌疑人是否认罪、有被害人的案件中是否进行了补偿、双方是否达成刑事和解之间，似乎也不应有必然关系。

　　然而，实践与理论之间却往往存在差距，在实验过程中，参与项目的检察官、律师在谈到取保候审的适用条件时，都一再强调犯罪嫌疑人可能被判处的刑罚对于适用取保候审有决定性作用。只有在犯罪嫌疑人可能被判处有期徒刑缓期以下刑罚的情况下，才能对犯罪嫌疑人适用取保候审;而对可能判处有期徒刑实刑的犯罪嫌疑人，基本上不会适用取保候审。这样的观点也得到了当地法官的认可，“法院对于检察院起诉时适用取保候审的被告人，除非被告人脱保、翻供，基本上都会适用缓刑。”

　　也就是说，在司法实践中，检察机关适用取保候审和法院可能判处的刑罚之间形成了某种程度的对应关系：是否可能被判处缓刑成为适用取保候审的前提条件之一;而取保候审的适用则意味着缓刑以下刑罚的判处。取保候审成了刑罚的预演。

　　不仅如此，实践中，被害人意见对于是否适用取保候审也具有决定性的作用，有些情况下，取保候审还成为要求犯罪嫌疑人加倍赔偿的筹码。

　　翻开平邑县检察院制定的《关于取保候审的若干规定》，其第五条这样规定：犯罪嫌疑人和被害人双方已经达成和解协议的轻伤害案件，犯罪嫌疑人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等方式得到被害人的谅解，被害人要求或同意检察机关对犯罪嫌疑人依法从宽处理的，可以对在押的犯罪嫌疑人适用取保候审。

　　由于和解协议、赔偿协议达成的前提，必然需要犯罪嫌疑人认罪，同时认罪也是悔过的表现，是判断犯罪嫌疑人是否具有“社会危害性”的重要根据，因此，可以这样认为，在我国现实的司法实践中，犯罪嫌疑人认罪、和解、赔偿，进而获得取保候审，到最终被判处缓刑之间，存在着相互影响、相互作用的微妙现象。

　　陈瑞华教授将此种现象概括为取保候审的实体化，指出取保候审的实体化已经成为真正发挥作用的潜规则，尽管没有任何条文依据，但在实践中却指导着办案人员作出决定，将理论和法律规定完全架空。所谓取保候审的实体化，就是说取保候审的功能本来应当是保障诉讼，而在我国的司法实践中，它的功能已经发生了异化，具备了重要的实体功能，体现在：不论从程序上犯罪嫌疑人是否会干扰诉讼、逃避诉讼，只要在实体方面没有达到要求，就不能适用取保候审;只要将来法院不可能对犯罪嫌疑人适用缓刑，也就不可能适用取保候审。

　　显然，这种现状下取保候审的功能已经扭曲，也导致了犯罪嫌疑人处境的恶化。陈瑞华及项目组对此深表担心：取保候审是否会成为诱导、强迫犯罪嫌疑人认罪的诱饵和工具?是否会有犯罪嫌疑人为了适用取保候审而违心地承认自己有罪?从执法的社会效果角度来说，检察官在决定是否适用取保候审时，不考虑被告人赔偿等问题，那么一旦做出取保候审决定，被害人是否能够接受?如果被害人不接受，认为检察院的决定存在问题，要申诉、上访，检察院能够承受吗?

　　这些问题引起了与会嘉宾的热烈回应。中华全国律师协会刑事业务委员会委员、大成律师事务所合伙人钱列阳认为，取保候审的本意是减少羁押，至于将来判刑轻重，不是侦查人员在做取保候审决定时应予关注的。闵春雷教授也提出了若将潜规则上升为国家立法，是否会缩小取保候审范围的疑问。

　　启示：先进理念可以弥补制度之不足

　　全国人大常委会法制工作委员会刑法室副主任黄太云并不认同现今一些学者总习惯于将取保候审煞成犯罪嫌疑人享有的权利的观点，他认为，在国外，保释并不仅仅是犯罪嫌疑人的权利，不少国家也把保释作为强制措施的一种，作为羁押的替代性措施，因为在国外，保释也都由权力机关决定，都要考虑社会危险性因素，在法律规定上与我国的取保候审制度是大体相同的，但为什么在执行上却又如此不同?究其原因，在于我国的法律制度存在一定的缺陷，但如果我们的队伍素质提高了，真正树立人权保障的执法理念，立法之不足就可以得到弥补。理念、制度从来都是相辅相成的，有法不依情况的存在，就是由于理念的缺失使法律在执行中发生了变化。

　　中华全国律师协会刑事业务委员会委员、炜衡律师事务所许兰亭律师同样推崇理念的作用。他认为，如果理念先进，即使制度不完备，也可以克服具体制度的弊端。因此，当务之急就是克服有罪推定的理念，克服不赔不保、不认罪不保的惯性思维。[page]

　　经过两天的研讨，会议代表在建立公开、透明的取保候审决定程序上达成一致，认为这样一种程序化改造符合强制措施改革发展方向，在条件成熟时还可以考虑吸引公众和人大代表参与。