案情简介

　　某企业是全民所有制，因资不抵债，拟向法院申请破产。聘请你为律师，代理破产中的法律事务。经过一段时间工作后，掌握了以下情况：

　　1、该企业系在省工商行政管理局注册登记的工业企业；

　　2、该企业欠当地工商银行货款2200万元，贷款时曾提供该企业一套进口成套设备作抵押，该套设备现值1500万元；

　　3、该企业的债权人之一甲公司因追索250万元货款而在一个月前起诉该企业，此案尚在审理中；

　　4、该企业曾为乙公司向当地建设银行一笔500万元的贷款作为保证人，现乙公司对该笔贷款未予偿还；

　　5、该企业资不抵债已达4500万元。

　　根据以上情况，回答下列问题：

　　1、该企业如申请破产，应由谁受理？

　　2、工商银行的2200万元贷款应如何处理？

　　3、甲公司与该企业之间尚未审结的追索货款之诉应如何处理？

　　4、建设银行能否参加破产程序、申报破产债权？理由是什么？

　　5、向人民法院申请破产时，需要向法院提交哪些材料？

　　6、应从企业财产中优先拨付的破产费用包括哪些？

本案参考结论

参考理论分析：

　　1、应由企业所在地的中级人民法院受理。

　　破产案件管辖分为：

　　（一）地域管辖

　　《中华人民共和国企业破产法》第5条规定，企业破产案件由债务人所在地人民法院管辖。所谓债务人所在地，按照最高人民法院的司法解释，指企业主要办事机构所在地。因此，当企业的注册地与主要办事机构所在地不一致时，应当以后者为准。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》没有对破产案件的管辖作出规定。

　　（二）级别管辖

　　根据最高人民法院《贯彻意见》第2条的规定，破产案件的级别管辖，按如下原则确定：

　　（1）县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件，由基层人民法院管辖。

　　（2）地区、地级市（含本级）以上工商行政管理机关核准登记企业的破产案件，由中级人民法院管辖。

　　（3）个别案件的级别管辖，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第39条的规定办理：

　　第一，上级法院有权审理下级法院的案件，也可以把本院审理的案件交下级法院审理。

　　第二，下级法院对它所管辖的案件，认为需要由上级法院审理的，可以报请上级法院审理。

　　所以，在本案中，应由企业所在地的中级人民法院受理。[page]

　　2、有抵押的债权与没有抵押的债权分别登记债权。2200万元中的1500万元从抵押财产中优先拨付，剩余的700万元可申报破产债权。

　　《中华人民共和国企业破产法》第九条规定："人民法院受理破产案件后，应当在十日内通知债务人并且发布公告。人民法院在收到债务人提交的债务清册后十日内，应当通知已知的债权人。公告和通知中应当规定第一次债权人会议召开的日期。

　　债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。

　　人民法院对有财产担保债权和无财产担保债权的申报，应当分别登记。"

　　《中华人民共和国企业破产法》第二十八条规定："破产财产由下列财产构成：

　　（一）宣告破产时企业经营管理的全部财产；

　　（二）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；

　　（三）应当由破产企业行使的其他财产权利。

　　已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。"

　　这里还涉及到别除权之概念。别除权是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。

　　《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定："破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。"

　　这里所说的"财产担保"，包括三种形式：抵押、质押、留置。因此，在我国，依据《民法通则》和《担保法》成立的抵押权、质权和留置权是别除权的基础权利。

　　3、应终结诉讼，由债权人甲公司向法院申报债权。

　　向债务人请求给付的经济纠纷案件，尚未审结而无连带责任人的，应当终结诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权；尚未审结而另有连带责任人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权，待破产程序终结后恢复审理。

　　最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法（试行）》若干问题的意见第12条规定："人民法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：

　　（1）已经审结但未执行的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权；

　　（2）尚未审结且另无连带责任人的，应当终结诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权；[page]

　　（3）尚未审结且另有连带责任人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理。"

　　4、能。

　　破产案件中债务人作为保证人的，债权人享有是否将其债权作为破产债权的选择权。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法（试行）》若干问题的意见第16条规定："依照企业破产法第十条第二款的规定，债务人为其他单位担任保证人的，应当在收到人民法院破产立案通知后五日内转告有关当事人。债权人得知保证人（债务人）破产的情事后，享有是否将其债权作为破产债权的选择权。债权人既不参加破产程序又不告知保证人的，保证人（债务人）的保证义务即自此终止；债权人参加破产程序的，债权人在破产宣告时所享有的债权额即为破产债权，参加分配后仍然可就其未受清偿的债权向被保证人求偿。"

　　5、根据破产法第八条规定，债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。作为债务人的律师，在债务人提出破产申请时，应当向人民法院说明企业亏损的情况，提交有关的会计报表、债务清册和债权清册。上级主管部门同意申请破产的意见。

　　6、破产财产的管理和分配费用，破产案件的诉讼费用，为债权人的共同利益而支付的其它费用。

　　《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三十四条规定："下列破产费用，应当从破产财产中优先拨付：

　　（一）破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用，包括聘任工作人员的费用；

　　（二）破产案件的诉讼费用；

　　（三）为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。

　　破产财产不足以支付破产费用的，人民法院应当宣告破产程序终结。"