内容提要：直接言词原则是现代民事诉讼的基本原则，贯彻直接言词原则有助于实现现代司法的公正和效率价值；民事证据制度的完善应以直接言词原则为指导思想，为此，必须做到强制证人出庭作证、取消单位作为证人的法律规定，限制和改进法院调查收集证据、强化质证完善认证等。

　　关 键 词：直接，言词，民事证据，完善

　　随着司法改革尤其是民事审判方式改革的深入，完善和加强民事证据立法显得尤为迫切和重要，并引起了法学理论界和实务界的高度关注。完善民事证据立法是健全民事诉讼法制的需要，是保障当事人程序主体地位的需要，是规范法官的审判行为和限制法官恣意的需要，同时也是防止司法腐败，实现司法公正的需要。完善民事证据立法，必须体现和贯彻现代民事诉讼的基本原则。直接言词原则已被大多数国家的民事诉讼立法或判例确立和承认，并且具有特殊的价值意义。在我国，制定和完善民事证据法，应以这一原则为指导思想，贯彻和体现这一原则。

　　一、直接言词原则的含义与确立

　　直接言词原则是直接原则和言词原则的合称。直接原则又称直接审理原则，它是与按他人的审理结果进行裁判的间接审理原则相对立的，指的是判决只能由直接参加法庭调查、听取法庭辩论的审判人员亲自作出。此原则有三方面含义：第一，法院开庭时，法官、当事人以及其他诉讼参与人必须到庭参加庭审活动；第二，参加庭审的法官必须亲自参加法庭调查，认真听取法庭辩论，直接接触证据；第三，判决由直接参加庭审活动的法官作出，并以庭审中接触的证据来认定案件事实[1].言词原则又称言词审理原则，它是与书面审理原则相对而言的，从诉讼行为角度看，它是指在庭审过程中，当事人以及法院的诉讼行为特别是质证、辩论、证据调查都要求以言词的形式进行。日本著名民事诉讼法学家三月章先生据此认为，言词审理主义具有双重含义：第一，不经言词辩论不得判决；第二，只有通过言词辩论得以陈述和显示的内容，才属于判决的资料[2].详言之，该原则包括以下含义：第一，庭审过程中所有民事诉讼主体的诉讼行为都应当以言词的方式进行，当事人应以言词陈述，当事人质证、辩论以口头形式进行，法院调查证据应以口头形式进行，证人应以口头形式作证，鉴定人的鉴定结论应由鉴定人在法庭上口头陈述。上述诉讼行为不以言词方式为之不生程序上效力；第二，在法庭上提出的证据材料，都应以言词方式提出并调查，否则，不得作为判决之依据。直接原则与言词原则有着密切的关系，甚至两者有重叠之处，事实上将两者结合起来才能充分发挥两者的作用。正因为如此，理论上常常将两者合并在一起称为直接言词原则。

　　直接言词原则是资产阶级革命胜利的产物。随着资产阶级革命的胜利，与资产阶级的自由、民主、人权要求相适应，审判的公开、民主成为基本的政治要求，与这一政治要求相适应，直接言词原则便成为诉讼审理的基本原则。从此，直接言词成为现代诉讼的共同特征。当然，为实现现代民事诉讼的目的，现代各国民事诉讼立法，都规定了直接言词原则的例外情形，即在法律规定的情况下，允许采取间接书面审理。迄今，大陆法系各国民事诉讼立法，大多确立了直接言词原则。英美国家的民事诉讼立法或判例，虽然并没有确立直接言词原则，但他们确立了与之相似的传闻证据排除规则。我国1991年的《民事诉讼法》虽然未将直接言词原则规定为基本原则，但有关条文体现了直接言词原则的精神，如该法第12条规定，人民法院审判民事案件时，当事人有权进行辩论；第66条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证；第70条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证；第125条规定，当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

　　二、直接言词原则的价值取向

　　在任何一项法律制度、法律原则背后都隐藏着这一制度、原则所要追求的特定的法律价值，这一价值反映着特定社会的人们对这一制度、原则的希冀和要求，体现着这一制度、原则对社会主体的积极意义。直接言词原则之所以成为现代诉讼制度或司法的基本原则，乃是因为它是建立在公正、效率等现代司法价值基础之上的，满足了现代社会的人们对这一法律原则的价值追求。

　　（一）程序公正

　　通说认为，程序公正观念是英美法系国家的司法观念。但现在这一观念已被大陆法系国家不断接受。日本民事诉讼法学界的“第三波理论”认为，“不应该把诉讼的审理过程作为只是为了达到判决或者和解而必经的准备阶段，而应把这一过程本身作为诉讼自己应有的目的来把握。这样理解的话，只有正当的程序才是使判决或解决获得正当性的源泉。”[3]在我国，随着社会主义市场经济的发展，司法民主化进程的推进，程序公正已被学者们认同并将最终成为全社会普遍接受的价值准则。究竟什么是程序公正，我们认为司法程序公正的标准至少有以下五项：司法者的中立性、程序的平等性、程序的参与性、程序的自治性、程序的公开性[4].

　　直接言词原则符合程序公正的内在要求，此原则的贯彻有助于程序公正价值的实现。第一，有助于实现法官的中立。直接言词原则要求双方当事人在法庭上，即在法官面前充分陈述自己的主张、观点并进行言词辩论，法官的审理活动在双方当事人在场的情况下进行，这有助于法官不带任何偏见，全面听取双方当事人的陈述和辩论，站在中立的立场上对案件进行裁判。第二，有助于保障程序的平等性。直接言词原则的确立使双方当事人在平等的基础上均有在法官面前充分陈述意见、辩论以及提出攻击防御方法的机会，而且有均等的机会，从而使程序的平等性得到较为充分的体现。第三，有助于保障程序的参与性。程序的参与性意味着当事人能富有影响地参与法院解决争端的活动。参与性的根据是当事人参与价值，即参与作出严重影响自己生活的判决。美国学者贝勒斯在阐述程序参与原则时指出，“人们至少有理由期望，在作出关系他们的判决之前，法院听取其意见，即他们拥有发言权。”[5]直接言词原则贯彻能保障当事人参与审判过程并保障其发言权，保障法院听取其意见。第四，有助于实现程序的自治性。程序自治性意味着法官作出的决定，必须建立在当事人提出的证据和辩论的基础上。第五，有助于实现程序的公开性。直接言词原则的贯彻执行能使案件的审理活动集中展现在法庭上，当事人有证当庭举，对证据有疑当庭质，法官在庭上直接听取并调查证据，并以此证据作为裁判基础，这就使得审判公开落到实处，避免审判公开的形式主义。

　　（二）实体公正

　　实体公正是现代司法公正的基本内容，不管程序公正多么重要，实体公正仍然是人们对司法的基本价值追求。正如卢埃林所说：“人们对判决的指导和形成有一种根深蒂固的需要、义务和责任，即争取一个合乎正义的结果。”[6]直接言词原则的确立与贯彻，有助于法院查清案件事实，实现司法的实体公正。首先，直接言词原则要求在庭审过程中所有民事诉讼主体的诉讼行为都以言词方式进行，尤其是证人亲自到庭陈述其证言，这有利于法院全面了解当事人陈述的内容，正确分析判断证人证言的真伪，从而确定证据的可靠性和证明力，由此发现案件真实。其次，直接言词原则要求作出判决的法官直接参加庭审活动，听取陈述，并且要求法官以在法庭上听取、调查的证据作为裁判的依据。这就排斥了预断，也排斥了非庭审人员通过听取汇报、查阅案卷等办法对案件作出裁判，使得法官在排除外界干扰的情况下，在全面了解案件真实情况的基础上作出正确裁判。

　　（三）效率

　　效率原本是经济学上的一个基本概念，如果将这一概念引入司法领域，那么司法效率就是指司法投入与司法产生之间的最佳函数关系，它表明以最小的司法资源消耗取得同样多的司法效益，或者用同样多的司法资源消耗取得最大的司法效益。效益的最大化是市场经济主体奉行的最高法则。司法的效率价值的确立是社会主义市场经济的必然要求，是人们对现代司法的期盼。在现代社会，“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”[7]因此，现代司法在以公正为价值取向的同时，必然要兼顾司法的效率价值。作为现代司法的基本原则的直接言词原则也是以司法效率为价值取向的。第一，实行直接言词原则以后，在法庭审理过程中，对于双方当事人的事实争议、证据争议和适用法律的争议，法官可以及时加以整理，明确审理方针，从而推进诉讼进程，减少当事人和程序上的不利益的付出，追求程序上利益，同时也减少法院的司法成本支出，从而实现诉讼的效率价值。第二，按照直接言词原则，在法庭审理过程中，当事人均有充分陈述其主张、观点的权利，并且这一陈述能直接影响诉讼的结果，这是对当事人人格尊严的尊重，并确保了当事人的程序主体地位。基于这样的诉讼过程所作的判决，当事人会心悦诚服地接受。诚如贝勒斯先生所言，“尽管他们有可能不赞成判决，但他们却更有可能服从判决。”[8]由此，这样的诉讼案件可以减少上诉，减少二审程序的发生，更会减少再审程序的发生。这就大大降低了当事人的诉讼成本和国家的审判成本。第三，实行直接言词原则，避免了法院大量的庭外取证的做法，减少了法院不必要的费用支出；此外，直接言词原则要求“审”“判”合一，避免了审判委员会等机构或人员另行讨论决定案件，这也会节省国家的司法资源。可见，直接言词原则的贯彻，能够降低国家的司法成本，从而“使得更多的人能够享受正义的生产。”[9]这正是司法效率的内在要求。

　　三、贯彻直接言词原则，完善民事证据制度

　　正因为直接言词原则能有效地实现公正、效率等现代司法价值，因此，有必要将直接言词原则明确确立为我国的民事诉讼法或司法的基本原则。民事证据制度的完善应当贯彻直接言词原则，这就要求做到强制证人出庭作证，废除单位作为证人的法律规定，限制和改进法官调查收集证据，强化质证，完善认证。

　　（一）强制证人出庭作证

　　直接言词原则要求证人出庭口头陈述作证，接受当事人双方的质证，并由法官辨别其证言之真伪。我国的民事诉讼法虽然规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，但是该法没有规定证人违反此义务拒不出庭作证的法律后果。因此，在司法实践中证人提供书面证言的多，出庭作证的少，有的基层法院证人出庭率不足10%.证人不出庭出证，使双方当事人的“交叉询问”[10]无法进行，对证人当庭质证落空，法官也无法直接接触原始证人，这有悖于直接言词原则的要求。英美法系和大陆法系对证人理解不一，但是，强制证人出庭作证是两大法系国家立法和实践的普遍做法。在英美国家，按照普通法的一般原则，任何一个具备证人资格的人都负有出庭作证的义务，如证人拒不作证，他将被指控犯有藐视法庭罪。大陆法国家也有强制证人出庭作证的规定。根据1975年的《法国新民事诉讼法》第207条的规定，对不出庭作证的证人，如听取其证言确实有必要，得以传票传唤其到庭，费用由其自负。对不出庭作证的人以及无合法理由拒绝作证的人，得处以100法郎以上1万法郎以下的罚款。在日本，“证人义务是服从审判权的人的一般义务，”[11]证人没有正当理由而不出庭时，可以处以10万日元以下的罚金或拘留，并且可以根据情况并处罚金和拘留。我国台湾地区和澳门的民事诉讼法典亦都有强制证人出庭的法律规定。两大法系通过立法强制证人出庭作证，其实质都是使直接言词原则落到实处。为贯彻直接言词原则，借鉴国外的先进立法经验，我国立法除了规定证人有义务出庭作证外，还应当规定证人无正当理由拒不出庭作证的法律后果，如规定必须出庭的证人经合法通知无正当理由拒不到庭作证的，法院可处以1千元以下的罚款，同时，可以拘传没有正当理由不到庭的证人到庭作证。当然，立法还应当作出一些例外规定，如允许确有正当理由不能到庭的证人不到庭作证，而提供书面证词或通过其他形式录取其证言，赋予证人享有保密特权，免除其作证义务。此外，立法还应规定和完善证人的权利体系，加强对证人的法律保护。

　　（二）废除单位作为证人的法律规定

　　各国对证人的理解不完全一致，在英美国家，证人通常是指经过宣誓对案件有关事实作证的人。证人通常有两类：一类是非专家证人（LayWitness），他们是就其亲身体验感知的事实陈述作证的人；另一类是专家证人（ExpertWitness），他们是基于其专门知识对争点事实作出判断而提出意见的人。在日本，证人是指在法院的证据调查中，陈述自己五官感受到的过去事实的第三人；在法国，证人是指就其亲自了解的有关争议的事实向法院陈述的第三人。可见，两大法系都认为证人必须是自然人。

　　我国民事诉讼法规定，凡是知道案情的单位和个人都有作证的义务。可见，在我国民事诉讼中，证人既可以是自然人，也可以是单位。法律规定单位可以作为证人，这在世界民事诉讼立法或证据立法中是极为罕见的。单位可以作证人存在许多问题：其一，单位概念不是一个法律概念，单位概念的外延不明确，很有可能导致单位之间相互推诿，从而导致单位作证落空；其二，违背证人的一般规律。证人应当是凭其感觉器官就其了解的案件真实情况进行作证，而单位是一个组织体，它无感知能力，不能用其感官感知事物；其三，即使单位作证人，而谁代表单位出庭作证，民事诉讼法并没有规定，按通常理解，代表单位出庭作证的人应该是单位的法定代表人或其他主要负责人，而这些人员往往不一定了解案情；其四，按照民事诉讼法的规定，证人作伪证，法院可以对他采取罚款、拘留等妨碍民事诉讼的强制措施，构成犯罪的可以追究其刑事责任，然而单位作伪证的话，法院无法对其采取拘留措施，况且刑法也未规定单位为伪证罪的主体；其五，单位作为证人，无法实现直接言词原则，直接言词原则要求证人当庭作证，对其进行质证，而单位作证往往提交书面证言，即使单位派代表出庭，该代表未必就是了解案情的人，这就使法官不能直接接触原始证人，而且使当事人双方的质证落空。基于以上这些理由，尤其是根据直接言词原则的要求，我国应当废除单位作为证人的立法规定。其实，我国的刑事诉讼法早已规定，证人只能是自然人。假如单位在交往活动中，其有关人员了解案情，那么由了解案情的人作为证人出庭作证。

　　（三）限制和改进法官调查收集证据

　　在英美国家，“案件达到审理阶段时，法院知道作为争执主题的各个事实命题，但对每一个事实命题的真实性完全不知道。”[12]这是因为在这些国家，调查收集证据是当事人或其代理人的事，法官是中立的裁判者，他不会在庭前调查收集证据。在法国，按照《法国民事诉讼法》第6条规定，当事人为支持其诉讼请求，有责任提出此种请求所依据的事实。可见调查收集证据也是当事人的事。国外立法限制法官庭前调查收集证据，目的是使直接言词原则得以真正落实。我国民事诉讼法第 64条第2款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，由人民法院调查收集。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》进一步明确规定了法院调查收集证据的范围，即当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的，法院认为需要鉴定勘验的，当事人提供的证据互相矛盾，无法认定的，法院认为应由自己收集的其他证据。我们认为，现行立法及司法解释规定法院调查取证的程序和范围仍不尽合理，人民法院认为审理案件所需要的证据由自己调查收集，这就为法院在当事人主张以外在庭前调查收集证据大开缺口，留下了自由裁量的余地，而这有可能使直接言词原则落空。为贯彻直接言词原则，现行的法院调查取证应作如下限制和改进：首先，法院调查收集证据应限于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，如他人的储蓄资料、涉及国家机密、商业秘密、个人隐私的证据材料等，法院认为需要勘验、鉴定的，以及当事人提供的证据材料互相矛盾需要核实的。其次，法院在庭前调查收集证据的人员应该与审判的人员相分离。在司法实践中，有的法院由书记官调查取证，有的法院由外勤组调查取证，有的法院由法院发出调查令，由当事人或其诉讼代理人凭法院签发的调查令去调查。再次，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，由法院调查取证时，应由当事人或其代理人提出申请，并提供线索。通过这些限制和改进，可以避免审判人员在庭前过多地接触证据，形成心理定势，从而防止庭审流于形式，直接言词原则得不到贯彻。

　　（四）强化质证完善认证

　　质证是指在开庭审理过程中，在法官的主持下，双方当事人通过听取、核对、辨认、询问等方法，对证据材料的客观性、关联性和合法性进行确认或提出异议的活动。建国后很长一段时间内，我国实行超职权主义诉讼模式，庭审中法官主动出示证据材料，主动询问当证人，当事人成了诉讼客体，当事人的质证权被剥夺。1991 年的《民事诉讼法》虽然规定证据应当在当庭上出示并由当事人互相质证，然而，由于种种原因，当事人间的质证尚未落到实处。民事审判方式改革全面展开以后，当事人的质证受到了重视，不少法院探索出了许多行之有效的质证方式，如一证一质法、数证一质法、分段质证法、分类质证法[13].质证是落实直接言词原则的重要环节，质证落空，直接言词原则就落空。在我国，为更好地贯彻此项原则，必须强化庭审质证。这要求做到：第一，质证的主体只能是当事人。质证是当事人双方就证据材料发表不同看法。在质证过程中，法官以听审为主，他们不能发表倾向性意见，他们的主要任务是指导当事人质证，当然，他们也有权就证据材料向当事人、证人等发问。第二，所有证据材料都应在法庭上出示并经过充分质证，即使是法院调查收集的证据也不例外，证据未经质证，不能作为判决的依据。第三，质证应紧紧围绕证据材料的客观性、关联性、合法性展开，以增强质证的实效。第四，经过质证的证据材料是否被法院采纳应在判决书中予以反映，无论采纳与否都要说明理由。

　　认证是认定证据的简称，它是指审判人员在诉讼过程中，在证据材料经过当事人双方质证及辩论以后，通过分析判断，认为这些证据材料具备客观性、关联性、合法性，从而确认其为本案证据的诉讼活动。认证的实质内容就是要对证据的“三性”进行综合的审查判断，即既要审查证据材料的客观性，又要审查其关联性，还要审查其合法性，不具备“三性”的证据材料不是证据，当然不能将其作为证据予以认定。如何进行认证？有人主张当庭认证，并认为 “当庭认证是指法官在开庭审理中，根据诉辩双方及其代理人提供的和法院调查收集的证据，经过当庭质证以后，按照一定的标准、规则、方法进行分析、审查和鉴别，在法庭上确认其是否具有证明力和证明力大小的审判活动。”[14]王怀安先生在强调当庭认证时曾指出，只有质证，没有认证（当庭认证），等于白质。有学者对当庭认证持有异议，他们认为，在法庭调查阶段，除确已经过质证可以充分确信的证明材料外，不宜过多地认证。学者明确反对当庭认证，认为当庭认证至少存在两个问题：一是这种做法不符合诉讼程序的规律，因而是不科学的；二是不符合合议庭评议的制度，因而难以操作。我们认为，认证作为判决前的一项重要的诉讼活动，应当符合直接言词原则的要求。这要求做到：第一，认证的主体必须是参加法庭审理活动的独任法官及合议庭全体人员，未参加庭审活动的人员不得参加认证活动。第二，进行认证的人员必须全面认真地听到法庭调查和法庭辩论，在庭审时不得缺席，也不得随意地中途退。第三，应当把握好认证的时机。这要求保障当事人充分陈述的机会。认证的内容有三项，即客观性、关联性、合法性，这三项内容在证据效力上的地位和作用是不一样的，合法性反映的是证据的可采性问题，即证据的资格或适格问题，这属于证据的法律性问题，而证据的客观性和关联性反映的是证据的证明力问题，证明力是证据的自然属性，它属于事实问题。有学者指出，“法官对证据的认证，实质上是对证据力的大小与强弱的认定，是对证据价值的评估与判定；因此，法官对证据力的认证属于对证据所进行的实质要件的认定。相对而言，法官对证据能力的认证属于对证据所进行的形式要件的认定。”[15]正因为如此，证据的客观性、关联性、合法性三者认证的时机是不尽一致的。对于证据的客观性、关联性问题不能一概而论，原则上应在法庭调查和法庭辩论后进行认证，如果在法庭调查阶段就进行认证，则有可能出现法庭审理和判决不一致的情况，而且限制了当事人对案件事实进行充分陈述的机会，当然，对于那些确能在法庭上当即认定的，如当事人无争议的证据材料，可以当庭认证。第四，认证必须说明理由，即证据材料无论是否被认定为证据，都要说明理由，只有这样，才能使直接言词原则落到实处。

　　注释：

　　[1]田宫裕先生从另一角度认为直接审理原则有两种含义。其一为法官必须直接接触原始的证据，不得以他证据代替的证据法则，即实质的直接原则或客观的直接原则。其二为证据调查必须由法官亲自实施不得由他人代为实施之程序原则。即形式的直接原则或主观的直接原则。转引自黄朝义：《论刑事证据法上之传闻规则》，载《东海法学研究》（台湾）第13期（1998年12月）。

　　[2]参见[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第383页。

　　[3][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第52页。

　　[4]详见公丕祥、刘敏：《论司法公正的价值蕴涵及制度保障》，载《法商研究》1999年第5期。

　　[5][美]贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第35页。

　　[6]转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年，第321页。

　　[7][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第266页。

　　[8][美]贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，第35页。

　　[9][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，第268页。

　　[10] 对证人进行交叉询问是英美国家调查证据的做法。我国也有类似于交叉询问的规定，如《民事诉讼法》第125条第2款规定：“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。”《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第8条也规定，经审判长许可，当事人可以向证人发问，当事人可以互相发问。

　　[11][日]兼子一、竹下守夫：《日本民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第118页。

　　[12]沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第203页。

　　[13]参见张柏峰主编：《审判方式改革通论》，人民法院出版社1999年版，第127-128页。

　　[14]张柏峰主编：《审判方式改革通论》，第149页。

　　[15]何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第430页。

　　南京师范大学法学院·刘敏