一、案例

　　一起房屋买卖纠纷中：A以不动产所有权人B之代理人的名义，与c订立一房屋买卖合同，其中约定定金条款并已给付。后该房屋买卖合同未被B追认，c请求A履行该合同被拒绝，于是向法院请求双倍返还已给付定金。对于类似案例，法院主流观点一般认为在合同未被所有权^追认的情况下，当属无效。

　　然而，简单地认定合同无效并不能将案例中包含的法律争议一并解决。在此类情形中，笔者以为至少包含以下四个值得探讨的问题：

　　（1）在代理人所作出的行为完成后，本人作出追认或者不追认的意思表示前，法律行为的效力如何？这是厘清整个无权代理人责任的关键。

　　（2）本人一旦不追认，依据我国《合同法》第48条第1款规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”究竟该如何理解这里的“责任”？

　　（3）第三人是否负有必要注意义务去审查代理人是否具有代理权？在实践中，许多法院会适用“公平原则”，在当事人之间取得利益平衡，而导致第三人承担部分责任的依据往往就是其对于未注意到无权代理人缺乏代理权存在过错。

　　（4）在存在定金合同的情形下，该如何理解定金合同作为从合同的效力？法院一般认为，由于主合同无效，从而导致从合同亦无效，因此双倍返还定金的请求一般不予认可，除非存在当事人之间的明确约定。

　　二、本人追认前法律行为的效力

　　（一）追认权的概念上引《合同法》实际上反向定义了追认权，该权利行使后发生授予代理权的效果，因此可以认为，行使追认权，实际上就是授予代理权。由于该授权行为发生在法律行为完成之后，该法律行为的效力在授予代理权后即时由本人承受，因此也可称为“追认”。

　　一般认为，“该行为对本人不产生法律效力，无权代理人应对其无权代理行为承担赔偿责任”，对此理论界分歧不大。但对于该行为是否在无权代理人和第三人之间发生效力，学界持有不同观点。多数的观点认为，“在显名代理的情况下，要求无权代理人承担履行责任未见妥当”，由此可推论主张该观点的学者不认为法律行为实际生效。少数观点认为，“如不能证明自己有代理权，将不发生代理行为的效力，但可发生一般法律行为的效力，即由行为人自己承担其法律效果。”笔者认为，后一种观点更具有说服力。

　　（二）代理人作出的法律行为即时生效由于代理人属于“无权代理”，无权代理属于效力待定，既然是“效力待定”，在追认权行使之前效力自然未发生。0笔者认为，该法律行为在符合一般生效要件之后便在代理人与第三人之间发生效力，不论本人追认或者拒绝。追认的效果只在于，使得该法律行为的效力非即时本人承受。理由主要有三：

　　首先，在一般有权代理的场合，代理人作出法律行为时，实际上包含了两个意思表示。其一是使得该法律行为生效的意思表示，一般表现为订立合同的要约或者承诺。其二是使得该生效法律行为的效力由本人承受的意思表示，该意思表示需要额外通过向第三人展示代理权而作出。由于代理人具有代理权，在符合一般法律行为生效条件的情况下，两种意思表示均可实现，因此同时发生了法律行为生效、行为效力由本人承受的法律效果。

　　在无权代理的场合，情况亦大致相同。无权代理人仍然作出了两个意思表示，其一是订立合同等法律行为的意思表示，其二是通过谎称具有代理权而作出了该行为效力由本人承受的意思表示。由于无权代理人不享有代理权，不能发生代理效力，因此在符合一般法律行为生效的情况下，第一个意思表示可实现，第二个意思表示暂时不可实现，也就是法律行为在代理人与第三人之间发生效力，但该效力是否由第三人承受不确定。《合同法》之所以规定一个月的催告期限，其目的也就在于使得效力归属不确定的状态尽快得到确定。

　　其次，民法中所说“效力”之“效”，一般是指法律行为所含意思表示中的效果意思。代理行为（包括无权代理行为）作出时，包含两个意思表示，当然也就有两个效果意思。因此，既可以说法律行为的效力依然待定，也可以说法律行为的效力是否归属于本人依然待定。原因在于，法律之所以要规定“效力待定”，原因在于该意思表示（效果意思）的作出，侵害了其他主体的意思自治。在这两个效果意思当中，意欲法律行为生效的效果意思并不侵害本人的意思自治，其效力只发生于代理人与第三人之间。而使法律行为效力归于本人的效果意思，则侵害了本人的意思自治，因此法律应当赋予其效力决定权，以决定该意思表示是否生效。

　　再次，《合同法》实际上也承认了法律行为的生效。上引《合同法》第47条第2款，使用了“撤销”一词。既然是撤销，那么对象自然一定是已生效法律行为，这也是通说所认为“撤销”与“撤回”的最大区别。

　　三、无权代理人责任的认定

　　（一）《合同法》第48条第1款中“责任”的理解依据《合同法》，无权代理人应当“承担责任”，但究竟是何种责任，没有明确。针对这一问题，理论上有“侵权责任说”、“合同责任说”、“缔约过失责任说”、“默示担保契约说”、“法律特别责任说”等观点，其中以“缔约过失责任说”最受支持。该观点认为，“当本人拒绝承认无权代理行为后，无权代理人与相对人订立的合同将被宣告无效，在合同已被宣告无效的情况下，仍然认为无权代理人应负合同责任，显然是欠缺充足理由的。无权代理人在从事民事行为过程中一般都有过失，违背诚信原则的附随义务，并已给相对人造成损失，应当对其过错行为负责，赔偿范围应限定于信赖利益。”笔者认为，这一观点不仅混淆了“无效”与“不生效”，亦没有认清效力的承受者。

　　首先，法律行为不被追认，实际上是该法律行为对本人（无权代理）、所有权人（无权代理）不发生效力，是“不生效”，而并非“无效”。法律行为的无效应当是违背了法律的强制性规定，且目前法院在审判实践中都有从严认定“无效”的趋势，笼统地将不被追认、被撤销的法律行为归为无效，在法理逻辑、司法实践中都无法站住脚。其次，不生效的承受者应当是本人，而非代理人。效力是否归于代理人，只由其自己决定，本人拒绝的表示不影响法律行为的效力是否及于无权代理人。

　　笔者以为，法律行为已经生效，效力已经由本人承受。只是由于其没有代理权，不能像有权代理那样发生效力的转移归属。本人不予追认，实际上是不赋予无权代理人代理权，不确定的法律关系在拒绝追认作出后变为确定。无权代理人应当基于该法律行为所产生的法律关系，履行权利，承担义务。一旦无法履行该义务，就将承担相应的不利后果，也就是违约责任。因此，《合同法》第48条第1款所称的“责任”，应当是指合同上的违约责任。

　　（二）第三人不具有审查代理人是否具有代理权之义务无权代理人作出法律行为，与第三人订立合同，实际上是合同行为，订约行为。举例来说，无权代理人发出要约主张代为出卖本人之物，第三人承诺，在合同成立且未得到追认之前，代理人负有交付标的物之义务，第三人负有给付价金之义务，订立买卖合同并不要求代理人实际享有处分标的物的义务，自然也就不要求无权代理人享有代理权，这也是区分债权行为与物权行为的基本要求。既然该法律行为的生效不要求代理人享有代理权，那第三人自然没有审查义务。

　　（三）定金合同中的双倍返还请求应当得到支持代理人与第三人之间所订立合同的效力作为定金合同的从合同，亦当然生效，当收受定金一方无法依约履行时，应当双倍返还。因此，对于本文开头所引入之案例，可作以下推定：A与c所订立之合同在意思表示一致后生效，定金合同在给付定金之后生效，由于A未取得房屋所有权人B的代理权授权，合同订立后B又拒绝追认，因此该合同的效力在A与c之间发生（包括定金合同）。A显然无法履行该合同，自然应当承担违约责任，C请求法院判令双倍返还定金，法院应当支持。

　　四、小结

　　代理人作出的法律行为，包含两个意思表示，一是该法律行为本身所包含的意思表示，二是使得该法律行为的效力由本人承受的意思表示。在元权代理的场合，前一个意思表示不因无权代理人缺乏代理权而不生效，法律行为的效力发生于本人和第三人之间；后一个意思表示因无权代理人没有代理权而不能发生代理的效果，即已经由无权代理人承担的法律行为效力暂时不归于本人。本人追认的，行使追认权即事后授予代理权，发生代理效果，法律行为的效力归于本人。本人拒绝追认的。不发生代理效果，法律行为效力确定发生在代理人和第三人之间。无权代理人无法履行合同的，应当承担违约责任，第三人请求双倍返还已支付之定金的，亦应当得到支持。