「摘要」

　　我国对消费者权益的保护机制主要通过事后救济，而且传统事前救济也已经不能适应实际需要。浙江省在事前救济方面作了新的探索，本文将从《浙江省餐饮行业经营规范及消费争议处理暂行办法》谈起，分析对消费者权益的事前救济，并对在事前救济中政府、消费者协会、行业协会的定位以及互动机制进行论述，以期证明在政府主导下消费者协会和行业协会的协调机制更有助于保护消费者的权益。

　　「关键词」保护机制 政府部门 消费者协会 行业协会 协调机制

　　随着市场经济的不断发展，利益冲突与消费矛盾不断出现。在这一过程中，消费者与经营者的矛盾尤为突出，消费纠纷已经成为当今的社会热点问题。究其症结在于经营者为了追求利益最大化，不惜损害消费者的正当权益，商品质量不能保证、以次充好、虚假宣传，甚至制造消费陷阱，令消费者防不胜防，使消费者的正当权益受到极大地损害。政府以及消费者协会虽然采取了种种措施保护消费者的权益，但总是不能达到很好的效果，消费纠纷仍然层出不穷，而且有愈演愈烈之势。其原因在于传统的消费者权益保护机制的不足，不能适应实际需要。浙江省近日出台了《浙江省餐饮行业经营规范及消费争议处理暂行办法》，并于 10月1日起施行。办法中规定“本办法在浙江省经济贸易委员会、浙江省卫生行政主管部门的指导下，由浙江省餐饮行业协会和浙江省消费者协会共同组织实施”：“本办法由浙江省消费者协会、浙江省餐饮行业协会负责解释。”可以说这是浙江省对消费者权益保护机制的一个新探索，即消费者协会与行业协会的协调和互动机制对消费者的保护更加有利。笔者拟对这一新探索进行分析，并提出建议以完善我国的消费者权益保护体系。

　　一、传统消费者保护机制的不足

　　1984年消费者协会成立，1993年《消费者权益保护法》颁布，近些年，工商、物价、技术监督等执法部门也相继成立了消费者权益保护机构并接受投诉，所有这些说明我国的消费者权益保护体系正在逐步完善。但是消费纠纷仍然不断出现，而且愈演愈烈，说明当前的消费者权益保护机制仍然有许多不足，保护体系仍然不完善。

　　（一）重事后救济，轻事前救济

　　传统的消费者权益保护机制过于重视事后救济，赋予消费者在产生消费纠纷，权益遭到侵害后向有关部门投诉和起诉的权利。但是事后救济途径并不能很好的保护消费者的权益。首先，消费纠纷大都具有经常性、多发性和小额性。日常生活中的消费纠纷经常、反复地发生而且很多都是几元钱甚至几角钱之争。因为几角钱而去投诉甚至起诉，浪费更多的时间和金钱，消费者大都认为得不偿失。而且中国人向来有“和为贵”、“能忍则忍”的思想。对于一些小的消费纠纷消费者多采取不追究的方式。这从某种程度上助长了经营者继续侵害消费者权益的气焰，从而使消费者权利遭受侵害陷入了一个恶性循环。

　　传统的消费者权益保护机制过于轻视事前救济。“保护消费者权益运动虽在我国开展了十几年，但与世界发达国家相比，在立法、消费教育和咨询等方面差距较大”[1]首先，我国的《消费者权益保护法》的规定很不完善，缺乏可操作性，没有起到保护消费者权益的应有作用；其次，对消费者的消费教育和权益保护意识的教育都很不够，也没有形成一个保护消费者权益的全社会的舆论氛围；再次，为消费者提供的消费咨询服务也不到位；最后，给经营者事先预设某些义务与责任机制也不十分明确，使经营者有空可钻。

　　（二）消费者协会的功能发挥不足

　　消费者协会是依法成立的，对商品和服务进行社会监督的，保护消费者合法权益的社会团体。消费者协会理应是消费者的坚强后盾，但是在实践中，消协并没有很好的发挥作用。首先，消费者协会本身内部的运转机制不健全。缺乏具有可操作性的外部法律加以规范，内部运作缺乏透明性，内部运作的行政性色彩过于浓重。其次，消费者协会的自治性体现不够。消费者协会的法律属性理应定位为自治性的社会团体，但是在实践中其自治性往往被其半官方的性质所湮灭，从而不能充分的担当消费者代言人的角色。最后，消费者协会对其自身以及工作人员的规范不够。消费者协会及其工作人员还经常背离组织原则，作出令人费解的行为，甚至于非法经营者狼狈为奸，暗中勾结，直接或间接地损害消费者利益。

　　（三）行业协会的功能发挥不足

　　行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非营利性组织，其目的在于促进提高该行业中的产品销售和雇佣方面提供多边性援助服务。[2]当今中国的行业协会大都充当着政府的帮手的角色，“一般是政府做不了或做不好的事务交给社团来做，即主要是一些‘拾遗补缺’的工作，而不得与政府相违背，‘只许帮忙，不许添乱’。”[3]因此，行业协会过多的承担了沟通政府与经营者的任务，从而忽视了与消费者的关系。经营者从消费者身上获得商业利益，如果处理不好与消费者的关系，势必会影响其经济利益的实现，当然也会直接或间接地损害消费者的利益。

　　（四）消费双方的沟通不够

　　经营者为了追求最大的商业利益，直接或间接地损害了消费者的正当权益。消费者从自身利益出发，也必然对经营者的某些经营行为产生误解。这些主要是因为经营者与消费者的沟通不够，双方之间没有一个很好的交流平台来进行阐释和协商。这必然造成双方的误解越来越深，进而损害双方的利益。

　　二、消费者协会与行业协会协调机制的优越性分析

　　通过以上对传统消费者权益保护机制不足的分析可以看出，经营者和消费者完全处于对抗的状态是不利于消费纠纷的解决和消费者权益的保护的。只有双方进行沟通和协调，才会有助于矛盾的解决，才会使消费者权益得到充分的保护。然而，经营者和消费者都具有众多性和分散性，双方进行协调是不现实的。而消费者协会和行业协会作为消费双方的代表进行沟通和协调则是现实可行的并具有很强的优越性。

　　（一）团体之间的对话更能使双方处于相对平等的地位

　　消费者虽然人数众多，但是相对于经营者仍然处于弱势地位，属于弱势群体。消费者和经营者表面上是平等的民事主体，但是实质上双方是不平等的，双方的经济实力不均衡。一方是公民个人，一方是商家或企业，在信息资源的分配、经济实力、对法律的认知程度、举证能力以及相关资源的占有程度上，消费者都处于弱势地位。“在现代社会中，由于大企业、大公司的成长拥有了强大的经济实力，生产者与消费者之间已经是不平等关系了，实质上是一种支配与被支配的关系。” [4]因为消费纠纷双方处于不平等地位，要想进行平等的对话与协商是不可能的。而团体之间的对话可以相对的克服这一缺陷，使双方处于相对平等的地位，以便进行有实际意义的对话与沟通。消费者协会与行业协会都是代表纠纷双方主体的专业性组织，从人力、物力、财力上都明显优于单个主体，而且消协和行业协会具有解决纠纷的经验，处理起来更加简易和节省成本。

　　（二）消费关系双方的协调机制更有助于保护双方的利益，达到双赢

　　消费者与经营者是对立的双方主体，但是笔者认为对立并不等于完全对抗。双方出于自身利益的考虑，自然对一件事情产生截然不同的看法。如果要使双方的利益都实现相对的最大化，达到双赢，必须使双方的利益达到平衡，达到双方都可以接受的程度。而要实现这一目的，单单靠对抗是不行的，必须进行对话和协调。 “消费者结成的消费者保护组织与经营者进行对话，有利于促进经营者提高产品质量或服务水平，保护消费者的合法权益。”[5]例如是否允许消费者自带酒水就餐的问题在消费者与经营者之间产生了很大的争议，冲突不断出现，既影响了消费者正常消费也对经营者的盈利产生直接或者间接的损失。笔者认为，消费双方可以进行对话和协调，在兼顾双方利益的前提下，出台一个方案，这样既可以避免矛盾又可以达到双赢。

　　（三）有利于社会公共利益最大化的实现

　　在处理消费者与经营者这一关系时，我们不应该仅仅看到两者的对立，还应该看到两者的统一。因为“社会尤其是现代社会，社会利益不是简单的两元对立，而是多元分化又统一。”[6]两者的统一点便在于“社会公共利益最大化”。消协和行业协会是保护消费者和经营者的利益，但是“个人利益的被满足并不意味着整个社会利益也被满足”[7].我们的社会要持续、和谐的发展单单满足个人利益是不够的，必须兼顾社会利益的实现。作为消费双方当事人代表的消费者协会和行业协会的对话协调机制则有利于社会公共利益的实现。因为这种协调机制实质上就是利益平衡机制，而这种平衡正是社会稳定发展的必要条件。虽然消协和行业协会在协调时并不一定将实现社会公共利益最大化作为直接考虑因素，但是间接上的确产生了这个作用。“弱势团体站在弱势群体角度的维权行动不仅有效维护了弱势群体的合法权益，而且有力推动了社会的发展。”[8]行业协会本身就以协调功能作为其主要宗旨，而其这种对内对外的协调功能也会直接或间接地促进社会公共利益最大化。

　　三、政府部门、消费者协会和行业协会在协调机制中的地位分析

　　（一）政府部门的地位

　　市场经济发展的本身就是一个市场权利不断推进，政府权力不断退却的过程。消费者协会、行业协会等社会团体的出现正是政府权力不断退却的表现。政府不是万能的，政府对市场的监管和对消费者权益的保护也有其先天的缺陷，亦即正故失灵。政府失灵主要表现在成本危机、效率低下、腐败现象、自身的自利性、官僚作风等方面。[9]政府既然为了克服自身的失灵而将某些利益和权力转移给一些社会团体，那麽政府就应该转变理念，给社会团体更大的活动空间。对于已经转移的职能坚决放手，摒弃“万能政府的理念”。从以上理念出发，在消费者协会与行业协会的协调机制中，政府应该充当一个服务、指导的角色。首先，政府应该为这种协调机制的实现提供一个桥梁的作用。消协和行业协会从自身利益出发不会主动而且积极地进行协调，双方始终保持着对立乃至对抗的状态。双方都既需要一个沟通的桥梁，而政府则具有天然的优势。我国的消费者协会至今仍具有半官方性质，与政府具有千丝万缕的联系，由政府出面进行沟通必然事半功倍。我国的行业协会无论是半官方性质的还是自发组成的都对政府有很大的依赖性。行业协会的设立主要目的之一就是沟通政府与企业，从自身利益出发行业协会也很有可能接受政府的建议与消费者协会进行沟通。其次，政府应该为双方的协调提供服务。例如确定时间、提供场所等。最后，政府还应该起到一定的指导作用。政府与消协和行业协会相比在人力、财力、物力上具有很大的优势，并且还可兼顾到社会公共利益。因此，政府应该对双方的协调以及解决方案进行指导。但是政府切不可盲目干涉，应该与消协和行业协会充分的自主权。

　　（二）消费者协会的地位

　　消费者协会是依法成立的，对商品和服务进行社会监督的，保护消费者合法权益的社会团体。在此协调机制中消费者协会应该是消费者的代表人、代言人。“弱势团体具有对内整合个体与对外代表个体的双重作用……对外代表个体是传达其成员的要求，对外进行交涉的作用。”[10]消费者协会作为消费者的代言人必须一切从消费者的利益出发，树立“一切为了消费者”的宗旨。消协在协调过程当中必须与行业协会据理力争，为消费者争取到最大的利益。在这一过程中消费者协会必须克服一种倾向，不应该成为政府的附庸。虽然我国消费者协会当前仍然具有半官方的性质，但是在协调过程中应该发挥主动性和积极性，充分维护消费者的正当权益。

　　（三）行业协会的地位

　　行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非营利性组织，其目的在于促进提高该行业中的产品销售和雇佣方面提供多边性援助服务。行业协会虽然也是其成员的代言人，但是笔者认为在与消费者协会的对话协调过程中，在为其成员争取利益最大化的同时，行业协会还应发挥特殊的作用。由于行业协会所代表的经营者处于强势地位，其本来就占有更多的利益，因此对话协调过程也更多的是一个经营者对利益做出让步的过程。在这一协调过程中，笔者认为行业协会更多的应发挥对其成员的教育作用。商人往往只追求利益最大化，不会轻易对消费者作出让步。行业协会应该让成员认识到这种协调机制是有利于其本行业长远发展的，是有利于其长远利益实现的。在消费市场竞争日益激烈的今天，经营者应该把维护消费者的权益和企业的信誉、生存和发展紧密联系起来。经营者应该开辟多种渠道，广泛争取消费者的意见，进而对产品和服务进行改进，以迎合市场和消费者的需求。行业协会应该让其成员认识到与消费者协会的对话协调机制便是达到上述目的的最佳途径。因此，笔者认为行业协会在这个协调机制中应该是一个沟通者的身份。

　　四、建立和完善消费者协会与行业协会协调机制的建议

　　消费者协会与行业协会的协调机制具有很强的现实意义，对保护消费者权益能够起到很好的作用。浙江省出台的《浙江省餐饮行业经营规范及消费争议处理暂行办法》，在这一过程中，政府、消费者协会、行业协会都参与其中，的确是对这一新机制的有益探索。但是这一办法也有其不足，对一些问题只做了原则性的规定，还有许多实际操作问题没有解决。笔者认为应该从以下方面建立和完善这一协调机制。

　　（一）建立消费者协会和行业协会之间的长期对话平台

　　由于消费纠纷具有经常性、反复性和复杂性，需要一个持续存在的机制来解决这些不断出现问题。而消费者协会和行业协会也不可能轻易地出台一个办法来协调和解决纠纷。因此，建立一个长期的对话平台乃至成立一个固定的联合机构是十分必要的。双方可以定期举行会议，就当前矛盾突出的消费纠纷进行协调，共同找出解决方案。并且对于每次的会议内容对各自成员进行通告和公示，以增加透明度。消费者协会和行业协会还可以联合成立一个固定的机构，负责接受投诉，临时解决消费纠纷等工作。

　　（二）规定消费者协会和行业协会协调机制的具体操作程序

　　消费者协会和行业协会应该共同出台一个规定操作程序的方案，并向社会公布。使这种协调机制更具有科学性和透明性。笔者认为，这一操作方案至少应该包括以下内容：

　　1．关于协调参与人员的资格问题的规定。由于消费者协会和行业协会内部运作可能出现问题，相关工作人员可能产生腐败，侵害其成员利益的情况。因此参与协调的人员应该有一定的资格限制，对于参与人员的名单应该向其成员通告或者公示，并且赋予其成员提出异议的权利。

　　2．协调过程中的记录制度。在协调过程中举行的正式会议应该记录，并且允许其成员查阅。

　　3．消费者协会与行业协会联合出台相关办法之前，应该就办法的内容征求其成员意见。行业协会可以直接召集成员开会，征求成员的意见。但是消费者人数众多，不可能召开会议听取意见，消费者协会可以通过报纸、电台等媒介进行公示，广泛听取消费者的意见。

　　4．专家论证程序。消费者协会和行业协会出台相关办法，应该就办法的相关内容进行专家论证。就办法是否与现行法律相冲突，是否有利于相关行业的持续发展等问题听取专家意见。

　　[1]王云鹏：《关于消协发展的认识和几点建议》，载《中国工商管理研究》，2000年8期，第45页。

　　[2]鲁篱：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版，第4页。

　　[3]黎军：《行业组织的行政法问题研究》，北京大学出版社2002年版，第51页。

　　[4]张居盛：《消费者协会与消费纠纷的解决》，载《理论探索》，第4期，第95页。

　　[5]韩志红：《经济法调整机制研究》，中国检察出版社，版，第59页。

　　[6]周永坤：《法理学》，法律出版社，版，第324页。

　　[7]董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社，2001年版，第5页。

　　[8]韩志红：《经济法调整机制研究》，中国检察出版社，版，第59页。

　　[9]参见黎军：《行业组织的行政法问题研究》，北京大学出版社2002年版，第22-24页。

　　[10]参见韩志红：《经济法调整机制研究》，中国检察出版社，版，第58-59页。

　　天津师范大学法学院·张更全