卡里丢钱 责任谁担
导读：
话题提示
本案情虽不复杂，责任认定却非一目了然。本案中，从取款机里取款之人的真实身份存在有多种可能性，具体而言不外乎三种情形：原告甲丢失的钱包里本没有银行卡，甲持卡将1万元取走，而谎称该卡已放在钱包里丢失；被告乙拾得钱包后，将包里银行卡中的钱取走而谎称已将钱包丢弃；不特定第三人拾得钱包后，将包内银行卡中的钱取走，而他是否通过身份证等破译取款密码则在所不问。民事诉讼中，事实的“还原”只能靠证据来认定，如按文中作者提供的第一种意见来分析，原告须证明丢失的钱包里有银行卡，似乎不是一件易事；第二种意见中，要被告证明钱包里没有银行卡这一否定性事实，更是勉为其难。案情不甚明了，如何认定事实关键看举证责任如何分配。进一步说，如果按意见一所言，不妨假设原告可以证明银行卡的存在，但他当初发现钱包及卡丢失后，既不报案也不及时挂失，他的消极行为是否应对事后的卡里丢钱负责？
甲和乙是好友。2004年12月10日，甲不见了钱包，四下寻找仍未找到。后来有人对甲说是乙拿了，经甲再三询问，乙承认捡到了甲的钱包，同时将 600多元现金还给了甲。钱包内还有两张银行卡和身份证，甲要乙一起还给他，但乙说他把钱包里的现金拿走后，就把钱包又丢了，只看到钱包里有身份证和一沓证件，是否有银行卡不清楚。甲考虑到两人平时关系不错，也就不再追究。年4月4日，甲持存折到银行把里面的1万元钱取出来用，却被告知该款已在当年2月的三天内通过某地的银行自动取款机取走。甲赶紧到该地警方报案，通过银行查询，因时间超过2个月，银行已经销毁了有关的摄像记录。该案无法侦破。甲就向法院起诉，要求乙承担其丢失1万元的损失。
在审理中，钱包内是否有银行卡是本案双方争执的焦点，对这一事实的举证责任分配存在两种不同的意见：
第一种意见认为，本案应由甲负举证责任，证实钱包里有银行卡。理由是“谁主张，谁举证”，甲要求乙承担赔偿责任，就应当举证证实他的钱包里有银行卡。如证明不了，原告要承担败诉责任。
第二种意见认为，本案应由乙负举证责任，证实钱包里没有银行卡。理由是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七十五条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”现乙已承认捡到了钱包，却没有证据证实他真的把钱包丢了。在原告甲主张钱包里有银行卡而乙又不交出钱包的情况下，就推定甲的诉讼主张即乙拾到甲的钱包里有银行卡成立。除非乙能证明钱包里没有银行卡，否则乙要承担卡里丢钱的赔偿责任。
特邀点评嘉宾：单国军（北京市高级人民法院民一庭副庭长、法学博士）
疑点之一：本案能否通过日常生活经验进行推定？
按照“谁主张、谁举证”的举证原则，甲主张丢失的钱包里有银行卡，他须加以举证证明。而根据日常生活经验，一般人在钱包里有放置银行卡的习惯，甲的举证责任就会相应减轻，他只须证明曾丢失钱包、好朋友曾捡到钱包，并证实钱包内有一沓证件的事实即可。但根据本案案情，能否根据日常生活经验来加以推定，还是一个值得思考的问题。
虽然一般人有在钱包里放银行卡的习惯，但是否可以据此百分百认定甲会在本案丢失的钱包里放有银行卡呢？而且，乙捡到钱包后对其中有无银行卡并没有明确的肯定答复。另外，甲丢失钱包后，事隔近4个月都未对银行卡挂失，似乎也有违情理。即使可以推定包内有银行卡，但也难说4个月后钱被冒领的卡就是当时钱包里装的卡。
由此，本案如果运用推定规则来减轻甲的举证责任，是不合适的。
疑点之二：本案是否适用举证责任的倒置规则？
《证据规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这是一个裁量型条款。由于在举证责任分配规则上，“谁主张、谁举证”是一个原则性规定，因而该条款主要是针对举证责任倒置而言的。
其中，“举证能力”是据以分配举证责任的一个重要因素。结合此因素，综合考虑实体法上的公平、诚实信用等价值因素，审判人员可以在当事人之间裁量分配举证责任。此案中，要求甲去证明钱包里有银行卡，显然是一件很为困难的事情。根据《证据规定》第七条的规定，参考甲、乙双方的举证能力、公平原则等因素，应将举证责任分配给乙。
案例提供的第二种意见中引用了《证据规定》第七十五条，在法律适用上有些牵强。《证据规定》第七十五条实质上是关于举证责任倒置的规定，其适用前提是，“有证据证明一方当事人持有证据”。回到案例中去，乙说他拿走现金后就把钱包扔掉了，由此，不好说乙手中一定还持有钱包，甲也无从证明乙手中持有钱包。显然，适用《证据规定》第七十五条缺乏前提性条件。
从举证能力上看，乙曾捡到过钱包，即曾持有证据，此证据可以直接证明钱包内有无银行卡。但由于乙说自己又随手把钱包丢了，导致“有无银行卡”这一事实很难再查清。
根据诚信原则，乙对捡到别人的钱包负有一定的保管义务，从证据法角度来看，乙未把钱包交还给甲，又无法证明他确实把钱包扔掉了，乙就要承担证据法上的不利后果，即由乙来承担责任证明“钱包里没有银行卡”。
疑点之三：乙是否承担银行卡里丢钱的赔偿责任？
举证责任做了这样的分配以后，结果会是，乙很难证明钱包里没有银行卡。乙既然证明不了，在事实认定结果上，就对乙不利，在证据法上就可得出“钱包内有银行卡”这一事实结论。但根据这一结论，乙是否必然承担银行卡里丢钱的赔偿责任呢？
事实认定是诉讼中运用证据规则的结果，但责任承担这一实体权利义务的分配，则须结合侵害行为、侵害结果、过错、因果关系等因素来考量。本案中，银行卡里丢钱的后果与甲未及时挂失具有直接的因果关系，也就是说，乙捡到甲的钱包里有银行卡，如果甲及时去挂失，就可以避免卡里钱被冒领的结果。
由于甲对丢失的银行卡怠于挂失，最后导致数月后卡里丢钱的后果，这一后果的发生，甲自身负有过错责任。但结合公平因素的考虑，可以由乙对甲的损失适当予以补偿，这也属于法官自由裁量的范围。
从本案可以生动地看出，举证责任的不利后果只是事实认定上的不利后果，与最终承担实体上的不利后果是不同的。当事人在实体上是否担责，只取决于责任构成要件是否成就。
郭士辉
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