关键词： 民事诉讼/异议程序/复议

　　内容提要： 本文考察和分析了现行民事诉讼法中异议制度的基本构造， 指出了现行异议制度设计中的不足， 探讨了异议程序设计应当考量的基本“参数”， 从修正民事诉讼法的视角， 对异议制度的整体构造进行了初步的调整， 试图使民事诉讼中的异议设置和程序设计更加完善、合理。

　　三、异议程序设计的考量因素

　　对哪些法院行使司法裁判权的行为应当设计异议程序， 基本要求是要找寻到实现实体正义和程序正义与异议成本的平衡点， 异议程序的设置应当使诉讼处于一种均衡状态。具体地讲，异议程序的设置及内容应当考虑以下几点：

　　1. 基于具体诉讼制度目的的考量

　　法院的司法职权和当事人的诉讼权利总是存在于特定的诉讼制度之中， 司法职权和当事人诉讼权利的规定受制于特定诉讼制度的目的。因此， 异议权的有无和异议程序结构的设计也不能离开特定的诉讼制度的目的。异议权和异议程序的设置与特定诉讼制度目的的一致性， 是异议权和异议程序设置和设计的基本要求。特定诉讼制度目的与异议权和异议程序的相互关系是另一种视角， 也是一种重要的考量因素。我们以管辖权异议与管辖制度为例， 管辖权异议就必须与管辖制度的目的具有一致性和整合性。在分析管辖权异议与管辖制度的关系时， 还需要考虑管辖制度在民事诉讼整个制度中的作用和地位。管辖制度的基本目的就是从纵向和横向两个维度空间上合理地将案件的第一审审理权限在各法院之间加以分配。也就是说， 无论级别管辖， 还是地域管辖， 其作用和目的都在于按照一定根据来分配第一审案件。所以管辖制度的实质就是一种分配制度。确定分配的根据主要包括三个方面： 有利于当事人进行诉讼； 便于法院审理和案件的执行； 有利于维护国家主权。[1]

　　对于国内民事诉讼而言， 国家主权的考虑自然相对消解； 而当事人不在一地时， 管辖总是对其中一方当事人诉讼更为方便， 只要可以选择， 原告总是会选择有利于自己诉讼的法院管辖。[2]所以此时确定管辖最重要的根据就是法院审理案件和执行案件的便利性， 尤其是案件的执行方面， 例如， 对涉及不动产的案件由不动产所在地法院审理， 就既方便当事人进行诉讼， 又方便法院审理和执行。这样， 管辖制度的目的也就决定了管辖权异议制度的目的。当法院决定管辖某一特定的案件时， 意味着该案件将“系属”于受理法院， 当事人的异议就是针对这一司法行为而实施的。对于管辖权的异议是必要的， 但异议制度应当如何设计， 异议主体的范围以及程序的复杂程度， 都应当考虑管辖制度的目的和价值。因为管辖制度的目的在于案件的合理分配， 主要是一种内部分工制度， 其正当性与否在于分配根据的合理性。依据“审判公正假定”，[3]管辖错误的实质就是法院内部分工的错误， 与实体审理的公正性并没有关系， 涉及的仅仅是程序正当性的问题， 即是否体现了当事人的平等， 在管辖权这一特定问题上就表现为原告与被告的衡平问题（其中涉及当事人的心理感受） .因此， 只要异议制度的设计平衡了双方当事人的优势， 异议制度的目的就算达到了， 完全没有必要将此程序进一步扩展， 但现行民事诉讼法在管辖权异议制度上却设置了上诉程序， 这种设计强化了当事人对法院内部审判权限分工的过度关注， 同时也给予另一方当事人过多的程序权利， 而导致“程序权利过剩”和“程序过剩”或“程序过度”。相反， 主管问题不仅涉及法院与其他国家机关的分工权限， 更重要的是涉及当事人诉权和实体请求权能否通过诉讼程序予以实现的重要问题却没有设置相应的异议程序， 这不仅反映了程序权利救济的缺陷， 也凸显了异议程序设置的不平衡。

　　2. 基于救济权利或权益权重的考量

　　在民事诉讼中， 司法行为所涉及的利害权重是异议程序设计所必须要考虑的。一个人们普遍认可的原则是权利救济的必要性以及权利救济的方式与被救济权利的大小存在直接关系。权利或利害关系的权重不仅涉及异议程序设置有无问题， 还涉及异议程序的复杂程度的问题。例如对于诉讼开始阶段， 对原告的起诉不予受理的裁决和驳回起诉的裁判， 现行民事诉讼法均设置了上诉程序， 这种设计考虑到了原告的诉权行使的问题。因为诉权是当事人的一项基本权利， 甚至被认为是一项宪法上的权利。对于这样的权利， 现行民事诉讼法不仅赋予了当事人提出异议的权利， 而且还在异议程序上设计为上诉救济程序， 表达了法律对于诉权的高度重视。对于在民事诉讼中法院所实施的直接涉及当事人人身权和财产权的处罚行为也是一种关系公民基本权利的行为， 因此， 应当给予当事人或利害关系人异议的权利。现行民事诉讼法在这方面也有规定， 如对实施妨害民事诉讼行为的人给予罚款、拘留的决定， 民事诉讼法就明确规定了当事人可以对该决定提起复议。对于不予回避的决定， 也同样明确规定申请人可以复议一次。之所以对回避事项的裁决给予如此重视，显然是因为回避制度被认为是民事诉讼的一项基本制度或基本原则。[4]

　　在民事诉讼中， 就司法行为对当事人或利害关系人权利或利害关系的影响指数， 虽然难以作出一个系统的、精确的判断， 但大致上可以权衡出来。影响指数与以下因素有关：

　　其一， 司法行为与案件实体裁决的关联程度， 关联程度越高， 影响指数越高； 其二， 司法行为是否涉及程序启动、中止、终结， 涉及程序启动、中止、终结的司法行为， 一般而言影响指数也会较高。这不仅包括主程序， 例如一审程序、二审程序、再审程序等， 也包括一些重要的附属程序， 例如， 财产保全程序、先予执行程序。当然， 这两种因素之间有牵连关系或交叉关系， 有的程序的启动、中止、终结也会关联到案件的实体权利问题。从权重指数的角度看， 现行民事诉讼法中不少涉及当事人或利害关系人重要权利的司法行为没有设置异议程序不能不说是个遗憾， 例如关于法院主管、无独立请求权第三人参加、再审程序启动、执行程序启动方面的司法行为。

　　3. 基于诉讼效率或诉讼经济性的考量

　　诉讼效率的问题， 是民事诉讼法建构所必须考虑的重要因素。从法经济学的角度来讲，关于经济性（经济效益） 的思考是从经济的投入和产出的比例关系来考虑的， 即以物质的最低消耗取得最大的收益， 并不考虑时间的投入， 即时间的消耗与行为结果的关系。然而，民事诉讼是一个运动过程， 不仅是一个物质消耗系统， 也是一个时间消耗系统。所以， 民事诉讼的经济性就必然包含最低的物质消耗与时间消耗。对民事诉讼经济性的价值衡量在于， 如果在诉讼中过量地投入人力、物力、财力和时间就将使个案诉讼失去实际意义。尤其是民事诉讼多数涉及物质利益的获取， 人们往往正是为了通过诉讼来获得物质利益， 而诉讼过程的消耗就将直接抵消权利人所期望的诉讼利益。

　　无论何种程序的构建和运用都是有成本的， 这自然也包括异议程序。在民事诉讼中设置的异议程序越多、异议程序越复杂， 民事诉讼的成本也越高， 所以如何设置异议程序必须考虑成本的问题， 即诉讼效率或经济性的问题。异议程序的设置不仅对整体民事诉讼的运行效率有影响， 也直接影响到当事人个人和法院。从当事人的视点看， 单就异议程序的设置而言异议程序对异议人总是有利的， 基于民事诉讼中存在的利益对立关系， 相对对方而言， 异议程序意味着负面影响。程序的启动和异议的成立都会对异议的对方当事人带来消极影响。异议制度也有可能成为一方当事人拖延诉讼的最有效的手段或“武器”。对法院而言， 异议程序会导致法院人力、物力耗费的增加， 就这一点而言， 异议程序的设置也是消极的。因此异议程序如何设置必须考虑经济性和诉讼效率的问题。这个方面的考量因素还是司法行为影响指数或权重的问题。简单地讲， 只有影响指数高或权重大的司法行为，才考虑设置异议程序。

　　4. 基于程序正义要求的考量

　　异议程序设置和设计中需要考量的因素是程序正义的要求。从一般程序存在的价值看，通过程序吸收当事人对程序结果的不满， 使其程序结果为当事人所接受， 是程序存在的独立价值之一。德国著名法社会学家N. 卢曼提出了这样一个十分重要的命题——程序使结果正当化（通过程序的正当化） .[5]在“正当程序”得以实施的前提下， 程序过程本身确实能够发挥使结果正当化的重要作用。其作用之一就是使在程序中遭受不利结果的当事人不得不接受其程序结果。程序正义度越高越能够吸收不满。从我国民事诉讼法立法经历来看， 在我国民事诉讼法的立法中还缺乏有意识地构建程序正义的这种功能。二审和再审程序的设立虽然也有吸收不满的功用， 但我们并不是有意识地从发挥这样的功用来构建， 主要是基于权利救济而构建的。因为从程序意识考虑， 程序具有使其结果正当化的作用， 即对于社会和当事人而言， 一定程序的经过可以使其结果获得正当性， 因为作为一种正当程序它应当具有主体平等性、充分对话、阐明理由、裁决依据等因素， 因此， 人们在经过这种程序后， 便会在不同程度上消解不满。尤其对社会而言， 这种不满的消解更有效， 社会争议解决结果正当性并不是通过亲历来感受的， 对结果正当性的非亲历性判断只能借助于某种结构， 如果有这样一种结构在具有使公正实现的基本要素时， 只要经过了这种程序，人们就会在心理上接受这种结果， 而不是抗拒这种结果。因此我们就应当注意异议程序的设置并非仅仅是为了满足实体正义的需要， 也是实现程序正义的要求。从某种意义上讲，“程序结果在内容上的正当性问题， 实际上已经转化为是否充分满足程序条件的问题。”[6]

　　程序正义不仅要求纠纷的司法解决必须遵循法律所规定的程序， 更是对程序本身的价值要求。要求程序的设计是正当、合理的。关于程序正义的具体内容， 尽管学者们的观点学说不一， 但大体上应包括以下方面： （ 1 ） 裁判者应当是中立的； （ 2 ） 程序能确保利害关系人参加； （ 3 ） 当事人平等地对话。； （ 4 ） 保障当事人充分地陈述主张； （ 5 ） 平等地对待当事人； （ 6 ） 程序能为当事人所理解； （ 7 ） 充分尊重当事人的处分权； （ 8 ） 维护当事人的人格尊严； （ 9 ） 当事人不致受到突袭裁判； （ 10 ） 对于重要的裁判， 当事人有相应的救济途径和手段。[7]当然， 我们在设计异议程序时虽不能完全机械地照应关于程序正义的每一项内容， 但我们必须将程序正义作为设计的基本参数来考虑。

　　四、异议制度的再构造

　　对现行民事诉讼法中的异议程序构成以及异议程序设置、设计的考量因素进行分析研究的最终目的还在于对民事诉讼法异议程序构成的修正和完善。由于异议程序的重构是一项复杂的工程， 因此需要更长久的推敲， 本文仅仅是对异议程序的重构提出一个基本的框架。

　　（一） 可异议的对象范围

　　可异议的对象范围， 是指当事人或利害关系人能够异议的裁决事项的范围。[8]调整后的可异议的对象范围包括：

　　1. 关于不予受理和驳回起诉的裁定。当事人不服的可向上一级法院提出上诉。[9]

　　2. 认为法院受理案件违反主管的， 可以向受诉法院提出异议。法院应当对当事人的异议作出说明。只要是诉讼中， 当事人都可以就主管提出异议， 没有异议期间的限制。虽然关于主管的问题当事人不服的， 也可以通过对法院判决的上诉实现救济，[10]但考虑如果能够在诉讼开始解决这一异议更有利于提高诉讼效率。

　　3. 关于管辖权的异议。对于法院驳回异议的， 不能再提出异议， 也不得提出上诉。对于移送管辖的决定， 也可提出异议。

　　4. 关于追加当事人的决定。

　　5. 关于法院驳回要求变更诉讼请求或同意变更诉讼请求的决定。

　　6. 关于第三人参加诉讼的裁决。法院对无独立请求权第三人申请参加的， 是否同意应当作出裁决， 当事人对该裁决， 可提出异议； 如果依然保留法院依职权方式强制无独立请求权第三人参加诉讼的方式， 则对强制参加的决定， 强制参加人可以对强制参加的决定提出异议。如果改为被告请求第三人参加制度， 则该第三人可对法院同意参加的决定提出异议。[11]

　　7. 关于变更当事人的决定。当事人的变更包括法定的当事人变更和任意的当事人变更。[12]无论哪一类情形的当事人变更， 利害关系人都可以对法院就当事人变更所作出的决定提出异议。

　　8. 关于财产保全的裁决。财产保全申请人对法院驳回申请的裁定； 被申请人也可以对法院采取保全的决定提出异议。对于法院没有及时解决财产保全的， 当事人也可以提出异议。

　　9. 关于先予执行制度的有关裁决。对于驳回关于先予执行申请的裁定， 申请人可以提出异议， 被告也可以对先予执行的裁定提出异议。

　　10. 关于驳回回避申请的决定。具体程序按照现行法规定即可。

　　11. 关于对妨害民事诉讼的行为人的罚款、拘留的决定。异议的方式是向法院申请复议。

　　不过， 在复议的程序上可修改为向作出决定的原法院提出， 而不必像现行《民事诉讼法》规定的那样， 向上一级人民法院提出。

　　12. 关于法律要件事实的证据效力的认定。我们注意到在现行的民事诉讼程序中， 有很多争议不是在程序中消化解决， 而是在终结审理后才能显现对争议的最终裁决结果， 一方面给当事人造成诉讼上的“突然袭击”， 导致当事人无法对诉讼结果进行预测， 诉讼行为具有盲目性；另一方面， 没有能够即时吸收当事人的不满。例如， 关于证据合法性、证据关联性的争议， 法院往往不在程序进行中即时根据实际情况作出裁决， 将导致证据是否采纳一直处于“灰色状态”之中， 因此， 基于程序正义的基本要求， 规定当事人对重要证据效力的认定， 可以提出异议。

　　13. 关于法院关于诉讼费用的决定。[13]

　　14. 关于法院驳回申请免交或缓交、减交诉讼费用的决定。

　　15. 关于适用简易程序的决定。

　　16. 关于不受理上诉的决定。尽管现行民事诉讼法没有明确规定上诉条件以及对不符合上诉条件的处理， 但由于实际存在上诉条件， 而且对于不符合上诉条件的上诉， 法院也是不受理的， 例如， 已经超过上诉提起的有效期限； 未交纳上诉案件受理费等。所以对法院不受理上诉的决定， 上诉人可以提出异议。

　　17. 关于延期审理、诉讼中止和诉讼终结的裁定。

　　18. 关于法院就证人是否有权拒绝作证的裁决。[14]

　　19. 关于当事人申请鉴定， 而法院予以驳回的裁决。当事人在诉讼中可能对案件中涉及专门知识的问题请求法院给予鉴定， 其中包括要求重新鉴定， 而法院也有可能驳回当事人的申请，由于鉴定问题涉及案件事实认定的重要问题， 因此， 应当给予当事人异议的权利。

　　20. 关于提出文书的裁决。[15]一方面， 当事人向法院申请提出文书， 而法院予以驳回的，当事人可以提出异议； 另一方面， 对于法院要求当事人或文书持有人提出该文书的命令， 当事人或文书持有人可以提出异议。

　　21. 关于证据保全的决定。

　　22. 关于法院更正判决的裁决。

　　23. 当法院遗漏有关诉讼费用的裁判时， 法院应当以裁定的形式作出裁判， 对该裁定， 当事人可提出异议。[16]

　　24. 关于反诉的裁决。对于反诉的提起是否合法的决定， 当事人可提出异议。在诉讼中本诉的被告在符合反诉条件时， 可向本诉的原告提起反诉。现行民事诉讼法虽规定了反诉制度，但没有明确对不符合反诉条件的应当如何处理。反诉虽然也是诉， 但反诉毕竟是附带于本诉，反诉的提起后将与本诉合并审理， 因此在制度上与本诉的处理应有所不同， 在反诉不符合条件时法院可裁定不予受理， 但没有必要赋予反诉的提起人以上诉权， 仅需异议权即可。另一方面，法院允许反诉也会给另一方当事人带来不利， 因此也应当允许对方当事人对允许反诉的裁决提出异议。

　　25. 关于督促程序中的裁决。对于督促程序的适用， 债务人可提出异议。按照现行法， 债务人对法院发出的支付令可提出异议， 异议一旦提出支付令失效。

　　26. 关于再审程序中的裁决。（1） 对法院依职权提起再审程序的， 当事人或利害关系人可提出异议； （2） 当事人申请再审， 法院驳回再审申请的， 申请人可提出异议。[17]

　　27. 关于执行程序的裁决。（1） 对于法院驳回执行申请的决定， 申请人可提出异议； （ 2）对移送执行的， 被执行人可对法院的移送执行决定提出异议； （3） 被执行人对执行所采取的执行措施的决定可提出异议； （4） 对变更执行主体的决定， 可提出异议； （5） 当事人对有关执行标的的决定， 可提出异议； （6） 案外人对有关执行标的的决定， 可提出异议； （7） 对执行中止和执行终结的裁定， 可提出异议； （8） 对执行分配的决定， 可提出异议。（9） 对法院不予执行仲裁裁决的决定， 可提出异议。

　　在立法上应对可异议的裁决加以明确规定， 没有规定的情形， 即为不可异议的裁决。[18]

　　（二） 关于异议的程序设计

　　作为一种制度设计， 需要考虑的是各种异议的程序安排问题。基于本文所提到的各种设计参数或因素， 本文提出的调整方案是， 将异议的处理方式分为三种情形： 第一种， 对法院的裁决可向上一级法院提起上诉。例如， 对不予受理和驳回起诉的裁定； 第二种， 对法院的裁决可提出复议， 但不得上诉； 第三种， 既不能对相关裁决提出上诉， 也不能提出复议。即对法院的裁决只需要提出异议， 法院无需对该异议给予回应， 异议行为直接引发规定的法律后果。例如，督促程序中义务人对支付令命令的异议。[19]

　　笔者修正方案的基本框架为， 对上述所提到的可异议裁决， 大部分可采取复议的形式， 而没有设计为可向上一级法院上诉的异议方式。这主要是考虑了我国法院的地缘因素和诉讼效率，[20]如果大部分异议都需要由上诉审法院审理， 必然影响诉讼效率， 加大司法成本， 也加重了当事人的诉讼成本。[21]

　　关于可上诉的异议， 考虑到尽量应关照对诉讼或审判习惯的“路径依赖”这一心理因素，其上诉、上诉审理程序依然保留现行制度。对上诉审法院对异议的裁决不得再诉。复议又可具体地分为两种： 通常复议和即时复议。所谓通常复议， 是指没有特别规定复议的期间， 只要具有请求撤销原裁决的实际利益就可以随时提出的复议。所谓即时复议， 是指规定一定的不变期间（例如一周或10天） 为复议提出的期间。设置复议期间的目的在于迅速确定的必要性。此种复议要求一经提起， 就可能发生停止原裁决的效力。[22]哪些事项应当为通常复议， 哪些事项应为即时复议事项， 还需进一步研究。

　　关于复议程序涉及以下方面： （1） 提出复议申请。复议申请在形式上可以有书面和口头两种。以书面为原则， 口头为例外。（ 2） 复议申请的主体， 应当是案件的当事人或利害关系人。利害关系人需要根据具体裁决事项加以确定。（3） 即时复议申请的有效期间。笔者以为10天为当， 期间从法院裁决生效之次日起计算。（4） 除了法律、法规有特别规定的外， 复议审查的期间为10天。复议审查期间不影响原裁决的效力。（5） 复议申请的撤回。复议申请人也可以在法院对复议作出答复或作出裁决之前撤回复议申请。（6） 复议审查的机构。复议审查的机构可考虑由受诉法院另行组成复议审查合议庭进行审查， 这样可以避免原裁决机构——合议庭在认识上的排斥。也可考虑对某些事项（相对简单、且需要及时处理的事项） 的复议由原审判案件的合议庭审查。（7） 对复议事项的审理。法院应对复议的事项及原裁决进行审理， 法院在必要时应当审理询问申请人和利害关系人。有些重要的复议事项的审理还需考虑设置口头辩论程序。（8） 对复议的裁决。法院对复议裁决的形式一律为裁定。裁定原则上以书面的形式， 是为裁定书， 例如“关于某某案件当事人不服诉讼中止裁定异议的裁定”。裁定书应说明维持或撤销原裁决的理由。（9） 规定当事人或利害关系人是否可对复议事项的裁定再行提出异议， 要求再次复议。原则上不得对复议的裁定再行异议。[23]（10） 对异议处理的书面裁定应当送达给申请人和利害关系人。

　　五、结　语

　　关于民事诉讼中异议制度的设置和内容的设计不仅需要对法律文本作细致的考察分析， 还需要大量的实际运作数据的分析予以支持， 而这一点正是本文所欠缺的。另外， 异议制度的设置涉及民事诉讼的各个方面， 范围很广， 因此需要做更深入的研究， 本文在此仅仅是引出了一个过去不太被人们所关注的问题， 并提出了初步的认识框架， 以期引起学界的关注， 推动异议制度的进一步研究， 有利于我国民事诉讼法的修改和完善。

　　注释：

　　[1]参见张卫平： 《民事诉讼法》， 法律出版社2005年版， 第84页。

　　[2] 如对于合同案件， 民事诉讼法就规定既可由合同履行地法院， 也可以由被告所在地法院管辖。

　　[3]所谓“审判公正假定”， 是指理论上假定任何一个法院审理案件都是公正的， 而且我们在抽象的层面上对这一假定是不能怀疑的， 具体案件的审理不公正只是一种例外情形。参见张卫平： “管辖权异议：回归原点与制度修正”， 《法学研究》2006年第4期。

　　[4]笔者主张区分基本制度与基本原则， 并且按照现行民事诉讼法的精神， 将回避归为民事诉讼一项基本制度。也有部分学者没有区分基本原则和基本制度， 因此， 回避也作为一项基本原则。参见前注12， 张卫平书， 第17页。

　　[5]参见〔德〕N. 卢曼： 《通过程序的正当化》（日文版） ， 今井弘道译， 风行社1990 年版， 第18～27页。

　　[6]同上注。

　　[7]关于程序正义内容的阐释还可参见： 〔美〕M. P. 戈尔丁： 《法律哲学》， 生活？读书？新知三联书店1987年版， 第240～243页； 〔美〕M. 贝勒斯： 《法律的原则——个规范的分析》， 大百科出版社1993年版， 第35～37页； 〔日〕谷口安平： 《程序的正义与诉讼》， 中国法制出版社1996 年版， 第12～18页； 〔美〕彼德？斯坦、约翰？香德： 《西方社会的法律价值》， 中国人民公安大学出版社1990年版，第97页； 陈瑞华： 《刑事审判原理论》， 北京大学出版社1997年版， 第54～58页。

　　[8]从现行民事诉讼法的规定看， 法院对程序性事项的裁决形式有两种： 裁定和决定。笔者建议将可异议的裁决形式一律统一为裁定。例如， 现行法中对回避申请的裁决采用的是决定， 修改时可改为裁定。

　　[9]如果修改民事诉讼法， 则可考虑以下制度设计： 减低起诉条件， 将原来前置于起诉条件的诉讼要件移后， 在诉讼中予以审查。这样一来就可以考虑建立诉状审查制度， 法院仅就起诉状是否符合形式要求进行审查， 如果发现起诉状有缺陷时， 可要求原告予以补正， 坚持不予补正的， 可决定驳回诉状。在诉讼中发现不符合诉讼要件时可裁定驳回原告的诉， 原告就该裁定可提出上诉。原告的诉符合诉讼要件但实体请求不能成立的，判决驳回诉讼请求， 原告对判决可提出上诉。

　　[10]当事人对一审判决的上诉也包括对法院受理案件的异议， 二审法院经审理认为法院不能行使审判权的， 可撤销原判驳回原告起诉。在实践中常见的是当事人之间仲裁协议是否排斥法院审判权的问题。

　　[11]由于现行的通知无独立请求权第三人参加诉讼的方式缺乏诉讼请求权的正当性， 因此笔者主张修改现行制度。为了使某些具有牵连性的纠纷能够一次解决， 可采用被告请求第三人参加的所谓被告型第三人制度，法院不再依职权强制第三人参加。

　　[12]法定的当事人变更， 是指在诉讼过程中出现了某种情况， 根据法律规定所发生的当事人变更。法定的当事人变更主要有两种情形： （1） 在诉讼过程中， 当事人死亡， 发生诉讼继承时， 当事人的变更； （2） 因法人或其他组织合并或分立所发生的当事人变更。任意的当事人变更是相对于法定的当事人变更而言的。任意的当事人变更不是因为出现了某种情况， 根据法律规定所发生的当事人变更， 而是指在诉讼过程中， 因原诉讼当事人不适格发生的当事人变更。

　　[13]于2007年4月1日实施的《诉讼费用交纳办法》第43条第1款规定： 当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。第2款规定： 当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的， 可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。

　　[14]现行《民事诉讼法》虽未规定证人的证言拒绝权， 但赋予这一权利是必要的。在民事诉讼法修改后，如果赋予证人这一诉讼权利， 就必然涉及法院对证言拒绝权的裁决问题。

　　[15]在外国民事诉讼法中， 所谓文书提出制度， 是指当作为书证的文书为对方当事人或其他人所持有，而举证人需要提出该文书加以证明时， 举证人可以向法院申请文书提出命令， 要求文书持有人提出该文书， 如果无正当理由拒不提出的， 法院将给予处罚。文书提出制度有利于当事人举证， 法院查明案件事实， 因此， 我国民事诉讼法修订中也有可能设置这一制度。如果设置这一制度， 相应的异议制度也应当设置。

　　[16]现行的《诉讼费用交纳办法》没有规定对遗漏诉讼费用的情形应当如何处理。

　　[17]现行民事诉讼法实行审判监督模式的再审体制。这一体制下的再审可由法院依职权开始。笔者的修改意见是建立再审之诉制度， 以取代审判监督模式。当事人通过提起再审之诉的方式启动再审程序。如果按照这一体制， 则法院在驳回再审之诉的提起时， 当事人可以对此提出异议。

　　[18]在国外如日本， 民事诉讼法中除规定可以异议（抗告） 的情形外， 还同时规定对某些程序事项的裁决不得异议（不得抗告或声明不服） ， 例如日本《民事诉讼法》第274条规定， 在被告以反诉提出属于地方法院管辖的请求的情况下， 如果对方当事人提出申请时， 简易法院应当以裁定将本诉和反诉移送地方法院。对该裁定不得声明不服。参见《日本新民事诉讼法》， 中国法制出版社2000年版， 第99、100页。我国台湾地区民事诉讼法也模仿日本民事诉讼法， 规定了不得抗告或声明不服的情形。如规定对指定管辖的裁定不得声明不服（ “台湾民事诉讼法”， 第23条第4款） .

　　[19]由于在现行的《民事诉讼法》中对异议的处理已有复议这种形式， 所以在修正异议制度时只需要对其加以丰富和扩展即可。

　　[20]异议由上一级法院审理当然比由原裁决法院审理更有利于阻断原裁决认识的影响， 即使由原裁决法院不同的合议组织来审理， 也会因为同一法院中人际关系的干扰， 影响审理的客观、公正， 但上下级法院之间的地域因素， 导致上诉法院审理将给当事人造成更大的负担， 因此主要异议由原裁决法院另外组成合议庭来审理更能平衡这种冲突。

　　[21]大陆法系国家， 如日本， 对异议的处理是所谓“抗告制度”， 抗告尽管是对判决以外的裁定和命令独立提起的简易上诉。但抗告的审理并非都是由上一级法院来审理。向原裁判法院提出的抗告， 由原裁判法院进行审理。认定抗告具有理由， 可以更正原裁判。参见〔日〕三月章： 《民事诉讼法》， 弘文堂1975年版， 第545～546页； 〔日〕伊藤真： 《民事诉讼法》， 有斐阁2004年版， 第669～673页。

　　[22]这种制度设计参考了日本民事诉讼法中关于通常抗告和即时抗告的做法。通常抗告和即时抗告， 参见〔日〕兼子一、竹下守夫： 《民事诉讼法》， 法律出版社1995年版， 第242、243页。

　　[23]虽然可以考虑在某些情形下（例如异议裁定的作出违反宪法或明显违反其他法律时） ， 对异议的裁定不服的， 可向上一级法院提出再复议， 但这一规定操作起来有一定困难， 不易把握何种情形属于违反宪法或明显违反其他法律。因此， 在制度设计上放弃可再行复议。

　　 清华大学法学院 教授·张卫平