纵观我国民事审前程序的历史， 是一部逐渐成长， 逐渐成熟的历史， 现在仍在发展变化之中。这其中显示了司法改革的巨大成果， 但同时也暴露了司法改革急功近利所带来的制度衔接上的缺陷和弊端， 而这些弊端更应该引起我们的关注和思考， 现就笔者关于民事审前程序所发现的问题和思考做以下归纳， 与同仁商榷。

　　一、转变审前程序理念， 充分体现私法自治原则

　　我国审前程序模式是为法官而设计的， 当事人处于非主导被动状态。从《民事诉讼法》和《证据规定》对现有的审前准备程序规定上看， 其主要内容是： 法官向当事人送达应诉材料、答辩状副本， 法官告知当事人诉讼权利、义务和合议庭组成人员， 法官进行调查、收集证据， 法官主持证据交换、法官决定鉴定、法官追加当事人等。不难看出此规定是为法官而设定的， 更多的是赋予法官职责和义务， 法官处于主动状态， 当事人处于被动状态，这种模式并不利于当事人发挥主观能动作用。现有审前准备模式极易引发法院审判职能替代当事人诉辩职能现象， 使法院与当事人之间处于对抗状态， 不利于民商事审判工作有效开展。

　　我们来看一下两大法系关于民事审前程序在理念和制度上是如何设计的。大陆法系是以德国为典型的法官主导型审前程序， 英美法系则是以美国为典型的当事人主导型审前程序。其中审前程序最具成效的当属美国， 其审前准备的进行与展开主要由当事人操纵， 无论是双方当事人之间为了明确争点而交付诉状和答辩状， 还是双方当事人在庭外向对方收集和提供与案件有关的信息和证据， 但是为防止双方滥用发现程序， 提高诉讼效率。美国加强了法官对审前程序的管理， 并于80年代对其进行改革， 1983年专门规定了审前会议制度， 即由法院召集当事人双方包括其律师， 共同分析案件并整理争点和证据， 并由法院加以固定， 法院还可以促成和解。美国民事诉讼通过专门设立以发现程序为主的审前准备程序， 避免了当事人以突袭之法取得胜诉判决， 保障双方当事人始终处于平等对抗的地位； 并且通过明晰争点， 使双方无争议部分不再进入法庭， 大大简化法庭的工作。经过审前程序， 事实已暴露无疑， 双方所持有的证据和信息已相互充分了解， 孰优孰劣， 庭审胜败已显而易见。故法官若稍加推动，就有可能促使纠纷和平解决。现在美国将近95%的民事诉讼案件经过审前准备程序就以和解告终。剩下只有不超过5%的案件进入庭审， 由此可窥见审前准备程序的巨大功效。[1]法国的审前准备程序也非常有特色， 先通过协商诉讼， 将案件予以分类， 决定是进入审前准备程序还是直接开庭审理， 同时加强准备程序法官的职权， 大大加快了审前程序的进度， 而法国对审前准备程序本身所达标准要求很高， 为进一步简化开庭审理打下了良好的基础， 简而言之， 法国民诉中审前准备程序可以说是保障当事人自由处分权利和法官适当介入管理结合很好的一个范例。综观世界其他国家的审前程序， 固然两大法系国家的审前准备程序有着很大的不同， 但他们却有着相同的宗旨， 即在此程序中为双方当事人提供相互交换证据、明确争点的机会， 使其能在充分准备的基础上进入法庭， 享有充分、平等的辩论权， 并通过庭前的整理争点， 逐出那些不必要进入法庭的案件， 简化法庭审理， 提高庭审效率。究其宗旨背后， 发现这些国家审前程序里， 都蕴含着非常关键的一个共同的理念， 即当事人私法自治理念， 其表现是： 准备程序是由当事人依自己的行为启动或终结审前程序， 并全权决定最终进入法庭审理的内容， 充分体现了私法自治原则在民诉中的延伸， 用合理的“不告不理”程序给当事人一个圆满的答复。

　　通过分析我国审前程序的法条规定， 以及和上述颇有成效的其他国家的审前程序的比较， 可以看出我国审前程序不具有国外审前阶段的完整功能， 即确定争点、收集证据以及促成和解等功能。争点基本无法在庭前阶段形成， 在具体实践中， 争点整理工作不但是在庭审中进行， 而且还是由法官来做。由于我们实行的是随时提出主义， 证据在庭前阶段也无法固定。换句话说，我国审前程序只是起到了法官积极参与的作用。笔者认为， 我国审前程序的改革应自最根本的理念转变起， 首先法官要树立意思自治的理念。不但要从审前程序做起， 还要贯穿于整个民事诉讼过程中， 充分保障当事人的程序权利， 在合理的程序结构中实现其实体权利。有了此理念， 其他审前程序模式设计就迎刃而解。争点也好， 证据也罢， 交由当事人自己解决， 即由当事人决定审判的对象， 并提出主张的范围， 确定争点的多少， 并且自己收集证据。当然充分尊重当事人意思自治， 并不意味着法官“守株待兔”， 一味纵容当事人， 那样的话会出现美国历史上曾屡禁不止的当事人滥用程序而拖延诉讼的规避法律行为。所以法官应当限期交换证据， 决定期日， 并召开非正式协商会议明确争执点， 指导当事人举证， 并发挥我国调解优势， 促成当事人和解。

　　二、诉讼时效审查应纳入审前程序

　　对诉讼时效的审查， 现行通常的做法是： 当事人符合起诉的四个条件， 一般给予立案， 在立案后， 法院审查其是否超过诉讼时效， 超过诉讼时效的， 以其为理由驳回起诉。显然证明超过诉讼时效的责任是由法院承担， 而非当事人。在经济迅速发展， 案件日益增多的今天， 法院的这项工作大大浪费了司法资源， 不利于效率价值的实现。另一方面， 由职权主义向当事人主义转变的过程中， 法院更多的是居中裁判而非举证， 不参与举证活动， 更能体现中立， 有利于公正的实现。原告有没有超过诉讼时效， 原告、被告应当最为清楚， 由双方当事人来举证最为合适， 可以实现资源利用的最大化， 在被告主张原告的诉讼请求超过诉讼时效时， 由被告负责提供证明， 这也符合谁主张谁举证的原理， 而对于原告反驳， 认为没有超过诉讼时效， 则应当由原告举证。笔者认为不能把举证责任全部归于原告或者都归于被告， 否则都会导致不公， 至于在何种情形下， 由原告或被告举证由法官裁量。所以诉讼时效的审查需要纳入审前程序， 被告应在答辩期间提出。超过诉讼时效的主张一旦提出， 应当由审前法官审查， 可以由法官助理或书记员担任， 这样可以在合理利用资源的同时，实现锻炼法官助理和书记员的目的。一般时效调查程序不易过长， 以答辩期届满后10日为宜。

　　三、证据交换制度需要民事立法进一步确认和完善

　　2001年12月6日最高人民法院审判委员会通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》第37- 40条对证据交换作了比较细致、明确的规定， 这些规定对证据交换的范围、证据交换的时间要求、证据交换的操作、再次进行证据交换等问题等作了原则性规范。该规定很明显在我国确立了证据交换制度的雏形， 为将来我国完善证据交换制度和在法律上明确规定证据交换制度奠定了良好的基础。尽管如此， 它还是比较粗糙的， 远不能说在我国民事诉讼中确立了证据交换制度， 笔者认为主要存在的问题如下。

　　（ 一） 证据交换的方法单一。外国的证据开示方法多种多样，如美国有笔录证言、质问书、要求提供文书和物证、要求自认、检查身体和精神状态五种。[2]而我国的庭前交换证据的形式单一，只由法官组织当事人相互交换， 而且很多情况下， 双方当事人互不见面。这种法官主导的证据交换模式由法院事先批准， 并在法院进行， 而非律师发动， 限制了当事人的积极主动性。

　　（ 二） 证据交换的范围不明确。在美国， 可以针对任何不属于保密特权范围而“会用于支持其请求或抗辩的”的事项展开开示。[3]美国于2000年12月生效的联邦民事诉讼规则第26条规定，将“与在特定程序中所主张的争议事实相关”的相关信息改为“会用于支持其请求或抗辩的”的信息， 是针对美国证据开示范围过于宽泛， 许多律师及当事人利用开示制度拖跨对手造成不公正及司法迟延的情况而修改的， 意在限定证据开示的范围， 防止滥用开示制度， 这是美国证据开示制度教训的总结。而在我国， 一般认为低于间接证据规格的， 不在证据交换之列。实践中，哪些情况不在交换之列， 尚没有统一的做法， 更没有统一的规定， 在此情况下， 笔者认为有必要借鉴美国联邦诉讼规则第26条的规定， 直接规定证据交换的范围为“会用于支持其请求或抗辩的”信息， 即我国证据开示的范围应以与当事人的诉讼请求或主张有关联性为标准， 并且这一关联性标准应当比法官认证时对证据关联性的要求相对宽松。

　　（ 三） 构建强制取证制度， 确保证据平等交换。为保障证据开示制度的实施， 笔者认为， 我国可适当借鉴英美法的强制开示令方式引入强制举证机制。其适用范围就是《民事诉讼法》第64条和《证据规定》第17条所指“当事人确因客观原因不能自行收集的证据”， 具体而言， 主要应有以下几种情况： 1.证据材料为某些政府机关或部门持有； 2.证据材料由某些具有公益性或垄断性的企事业单位所持有； 3. 证据材料为对方当事人或第三人所持有。法院在做出强制令之前应对申请方所提出的要求及理由进行审查， 如果其要求与案件诉请缺乏必要的关联或涉及国家机密、个人隐私或者过分加重了被申请方的负担， 则应予以部分或全部的驳回。对拒不提交有关证据的当事人， 可用推定申请方的证据成立并责令其承担费用的方法给予制裁， 而对于政府机关、企事业单位则可以处以罚款并向其上级主管部门提出司法建议来进行约束。

　　四、设立助理法官制度， 实行审前准备程序与法庭审理程序的合理分流

　　自2003年最高人民法院正式决定开展法官助理试点工作以来， 各试点法院通过自身的不懈努力取得了许多卓有成效的改革成果。笔者认为， 助理法官制度的设立是审判方式改革的趋势， 给法官配备助理若干， 将审前准备工作和其它辅助性工作交由法官助理操作。例如， 主持证据展示、交换， 主持庭前调解， 指导当事人举证， 送达诉讼材料等， 可以交由法官助理完成， 这样可以减轻法官工作压力， 使法官能侧重于法庭审理， 精心进行审判， 这是有利于推动法官职业化建设的。同时应当规定法官助理不得参与案件开庭审理， 以免影响司法公正。该项制度的设立，可以避免主审法官在庭前与当事人进行正面接触， 使之形成有效的隔离带， 促进法官的廉政建设。

　　注释：

　　[1] [ 美] Stephen N.Subrin 、Margargt Y.K.Woo著：《美国民事诉讼的真谛》， 蔡彦敏、徐卉译， 法律出版社2002年版， 第136- 137页。

　　[2]张卫平著：《探究与构想——民事司法改革引论》， 人民法院出版社2003年版， 第144页- 146页。

　　[3] [ 美] 杰弗里等著：《美国民事诉讼法导论》， 张茂译， 中国政法大学出版社1998年版， 第121页。

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