动产善意取得是一项古老而富有魅力的制度,在我国,该制度的长期或缺并没有影响学者对其研究的热情,但这些研究成果要么是对善意取得整体上的、也是蜻蜓点水式的泛泛而论,要么是竭尽精力于其制度构造或者说构成要件的把握上,时值我国民法典草案(物权编)试图将善意取得立法化之际,对该制度的本质做一番全面的、也是全新的解释,大能维系其与相关民法制度(如公示公信原则、无权处分合同的效力)之和谐,小能有助于对其进行精细地、合乎理性的制度建设。

　　一、善意取得以交易安全为价值诉求

　　善意取得制度奠基于交易安全保护之上,它反映了近现代社会人们欲求社会财富迅速增长的理想。其所抱持的,是交易安全(相对于静的安全)优位的理念。而对交易安全的优位保护,是因为交易安全较之于静的安全,在法律上体现了更丰富的自由、正义、效益与秩序的价值元素,同时也是近现代社会中团体本位和社会连带思想在立法精神上的反映。古罗马时代奉行个人本位和权利本位思想,反映在立法上就是对所有权的享有和行使即静的安全的绝对保护,根本不承认无权处分的交易活动,善意受让人的利益处于非常不利之状态。随着生产力和社会经济的高度发展,交易成为人们社会生活中非常重要的经济活动,如果完全由善意受让人承担无权处分不生效力的风险,不仅有失公平,而且会使交易主体因畏惧承担此种风险,而怠于进行各种交易或为安全起见不惜一切代价以确定权利的实像,从而使交易过程延长,这对于财产交易所造成的不经济是可想而知的。由于这种怠于交易或不经济的行为远不止对个人利益的侵害,而是直接影响着社会整体利益的实现。于是,人们开始意识到社会的逻辑起点绝不仅仅是个人,社会的价值含量也绝不是个人神圣的权利和意志得以实现的。认为个人只有处于社会的共同体中,才有其存在的意义,个人应当成为法律生活中的协同者而不是权利对抗者。为此,个人在某些特定情况下应当奉献自己的权利或承担其他自身意志之外的不利益。这种团体本位或社会连带思想使个人本位观念遭到极大冲击。交易活动带给社会的繁荣与财产价值的充分实现强烈要求法律重视对交易安全即动的安全的保护,善意取得制度由是而生。

　　如前所述,善意取得制度蕴藏着这样一个判断:交易安全比私的所有权更值保护。然而,有学者认为,此等认识乃虚妄的观念拟制。私的所有权为近现代社会经济结构与社会结构的基石。社会成员个人人格的自我实现与发展,必须有可以支配的物质,因此私的所有权也是个人自主、独立的前提,任何法律人格无不建立于所有权之上,无所有权也就无所谓人格。作为私法秩序的出发点和归属,所有权是人间的真理所在,它能促进个人的全面发展,唤醒所有人对家庭和后代的关怀以及对社会的回馈,使其对社会负责,私的所有权的缺失乃通向奴役之路 [1]。保护私的所有权为法的一般原则,也是文明法制始终如一贯彻的理念,而善意取得制度则强制性地破坏了文明法制的理念和一般原则,破坏了法的理论的一贯性,刑法学者K1Binding甚至认为,“私法上所承认的善意取得是刑法上禁止的犯罪行为,不仅与法感情相背离,而且法自身与不法行为相勾结,这样的制度规定无异于是对所有者的暗杀计划” [2]。善意取得以牺牲所有者为代价,换取对生机勃勃的财货流通的保护,以便交易的安全与便捷之说法也甚值检讨,因为,无论交易有怎样高的价值,毕竟不是财货本身,乃财货的流通。所有权是与财货的利用相关联的法概念,财货的利用是目的,流通只不过是手段而已。牺牲目的以求手段,甚为荒诞。也正是因为在所有者静的安全和社会交易安全之间,法律面临着活生生的矛盾和痛苦,近现代民法在总体上牺牲所有者静的安全,实现对交易安全的优位保护,确立善意取得制度的同时,除意大利等少数“极端法”外,都坚持所谓“中间法”立场。本着对善意取得的制度成本的高度关注,审慎地把握其适用的时空范围,通过对善意取得构成要件的设计,努力谋求所有者静的安全与社会交易安全的平衡。

　　二、善意取得是动产占有公信力的逻辑延伸

　　由交易安全价值所支撑的善意取得制度,其法律上的逻辑前提是什么,在民法体系中又应怎样构造?围绕着这样的问题,学界众说纷纭,然概括起来,无外乎以下几种具有代表性的观点。一是即时时效或瞬间时效说,认为善意取得从属于取得时效,无权利人取得权利乃取得时效完成的法律后果,只不过该时效期间为“即时”或者“瞬间”。该说为法国、意大利学者所倡,受该说之影响《,法国民法典》以及承继《法国民法典》衣钵的日本旧民法和《西班牙民法典》即将善意取得的有关规定置于取得时效之中;二是法律赋权说或法律特别规定说,该说认为在善意取得权利的情况下,是法律赋予占有人以处分他人所有权的权能或法律特别规定的结果;三是占有保护说,认为根据公示主义,占有具有一定的公信力,因此占有人应被推定为法律上的所有人而达到善意取得的目的。也就是说,第三人取得动产,乃因其占有动产,而在近现代民法,占有为类物权,其本身是受法律保护的。《意大利民法典》、日本新民法即认为善意取得为占有之效力,从属于占有保护,而将其归于占有制度中;四是权利外形说,认为善意取得之根据为对“权利外形”(Rechtsscheinhhg)之保护,所谓权利外形实际上是无权处分人占有动产之外形,外界可以充分信赖该外形,从而使所有者负担某种外形责任(Scheinhaftung) [3]。笔者认为,即时时效说在概念上本身是一个悖论,既为“即时”,就无所谓“时效”,因为,时效的构成必须以时间的经过为要件,善意取得显然不存在这种期间上的要求,故时效制度与善意取得,无论如何都是风马牛不相及的两种制度。法国、意大利学者通过取得时效来诠释善意取得,明显反映出在善意取得制度初来乍到之际,一方面对该制度相当陌生,另一方面又存在迅速解释该制度的迫切性,人们“勉为其难”地“乱点鸳鸯谱”的倾向;法律赋权说或法律特别规定说根本不能成为一种解释论,因为任何一种法律行为的后果必然是法律确认和规范的产物,将善意取得的制度机理简单地归结为“法律赋权”或“法律规定”,不仅无助于善意取得制度价值之发掘,而且也不能为善意取得在民法体系中确立自身的坐标提供方向上的指引,迎合了人们规避问题或将问题简易化的思维特点;占有保护说和权利外形说都是通过占有制度对善意取得进行的解释,只不过,前者强调第三人取得之占有应受保护,而后者强调对无权处分人占有所生“权利外形”之信赖应受保护。相较而言,通过无权处分人占有之“权利外形”来解释善意取得制度,更有说服力。实际上,所谓“权利外形”,也就是将占有动产者推定为法律上的所有者,而将动产占有者推定为法律上的所有者,也就合乎逻辑地赋予动产占有以公信力。我国台湾学者谢在全即认为善意取得制度主要是建立在交易安全与便捷的确保上,而占有之公信力仍为其不可欠缺之基础 [4]。大陆学者也普遍认为占有的公信力可以作为善意取得的逻辑依据 [5],因其较有能力说明近代民法确立善意取得制度在法律上的理由 [6],也有学者在接受“权利外形”说或曰公信力说时,将其称为权利的表征理论 [7]。

　　应当说,通过交易安全解释善意取得,与通过动产占有的公信力解释善意取得,在逻辑上是连贯的,同时也是体现出鲜明的层次性的。交易安全保护是对善意取得的终极性解释,而动产占有的公信力使得这一终极性的解释具体化。正是基于人们对交易安全的强烈渴望,才产生了赋予动产占有以公信力的必要。正是因为动产占有具有公信力,信赖无权处分人之占有并与其有所作为者,其交易预期才能获得法律的肯认。然而,在动产的公信力与善意第三人最终取得所有权之间,不能做“跨越性”的解释,还应有支持该种解释的“过渡性”桥梁。毕竟,善意取得乃通过交易行为取得,法律使第三人取得所有权是为了实现第三人善意而合理的交易预期,而交易预期的实现与交易行为的效力存在不解之缘,如果交易行为被法律作出否定性的评价,则当事人的交易目的必然落空,其梦寐以往的标的物之所有权,难能取得。善意取得所依赖的交易行为,是非正常的无权处分行为,于是,对无权处分行为的效力进行解释,显得特别重要。我国《合同法》第51条对因无权处分而缔结的合同进行了原则性规范,学者们对该条规定见仁见智。有人认为,《合同法》第51条并非关于无权处分行为效力的一般规定,而是无权处分行为为无效行为之例外,也就是说,无权处分行为一般应认定为无效;有人认为无权处分行为应绝对有效,即便第三人恶意也不例外;而更多的人遵从《合同法》第51条的字面表述,认为无权处分行为效力未定,需要权利人的追认或者无权处分人事后取得处分权,才能确定地发生效力 [8]。如果将无权处分行为解释为完全无效,或者解释为效力未定且效力未定的后果可以对抗善意第三人,则善意取得虽通过(无权处分之)交易行为,但又并非该交易行为本身效力所致,善意取得在性质上为原始取得;如果将无权处分行为解释为完全有效和效力未定但不能对抗善意第三人,则第三人取得所有权为(无权处分之)交易行为发生效力之结果,善意取得在性质上为继受取得 [9]。笔者认为,完全否定无权处分行为的效力,或者将无权处分解释为效力未定且可对抗善意第三人,并将善意取得界定为所有权原始取得手段是不妥当的。因其不能保持善意取得解释论在法律逻辑上的一贯性,在占有公信力与第三人取得所有权之间出现了逻辑断层,第三人所有权取得的根据失落,不得已以所谓“法律直接规定”作为第三人保持取得物的原因,此无异于先打第三人一记耳光,再用标的物所有权进行抚慰,究其实质,已经堕入了“法律赋权说”或“法律规定说”之解释论。同时,无论第三人善意恶意,完全肯定无权处分行为的效力,虽然能很方便地为善意取得提供正当化依据,但却违背人们通常的法律感情和诚实信用原则,对权利人牺牲过巨。故笔者主张,关于无权处分行为,应解释为效力未定,但效力未定的后果不能对抗善意第三人,即让第三人善意补正无权处分行为在处分权上的瑕疵,使其确定地发生效力,并以该无权处分行为之“效力”去支撑第三人标的物之取得,即将善意取得理解为通过无权处分行为效力实现的继受取得。也就是说,在第三人善意的情况下,即使权利人不予追认且无权处分人事后不能取得处分权,无权处分行为也确定地发生效力,以便更充分地体现法律保护善意第三人和交易安全的坚定信念和一贯立场。如果将善意取得的本质定位如此,则其主要不是物权法上的制度,而应为合同法中的制度。标的物交付也不再成为善意取得的构成条件,而仅仅为判断物权是否移转的条件(笔者如此认定,无意否定善意取得为物权变动的手段,只是想表明,善意取得并非特殊的物权变动手段,其在基本属性上仍然表现为基于法律行为之物权变动。由于善意取得发生在无权处分的环境中,作为基于法律行为之物权变动,其变动原因即无权处分行为效力更值得考究。

　　如果要照顾长期以来所形成的善意取得制度的“印象”,也不妨将其理解为第三人善意补正无权处分行为效力瑕疵以及与交付变动动产物权规则相结合的制度,至少在善意取得动产所有权的情况下如此)。也就是说,善意取得制度的重心,不在“取得”,而在“善意”,当与无权处分人进行交易的第三人善意时,其交易行为有效,至于其是否“取得”所有权,则取决于该有效之交易行为是否履行。在标的物未交付前,权利人对标的物依然保有所有权,可以向无权处分人提出回复标的物占有的物上请求权,但由于无权处分行为本身是有效的,善意第三人也能够基于有效合同要求无权处分人交付标的物,此刻,标的物的所有权只能按照“先占为胜”的原则处理。如果权利人率先获得对标的物的占有,则其所有权重新回复到圆满状态,并使无权处分人陷入履行不能(主观不能),第三人则可以要求无权处分人承担违约责任(其效果强于缔约过失责任);而如果标的物首先交付与第三人,则第三人直接以其与无权处分人之合同作为保持交付效力的原因,从而取得对标的物完整的所有权。如果在无权处分中,无权处分人与第三人以占有改定的方式进行交付,在权利人与第三人之间也应奉行“先占为胜”原则,最先取得对标的物之现实占有者获得所有权。此外,现代民事立法和判例越来越多地承认动产抵押权的善意取得,而动产抵押的设立本无须标的物的交付,这无疑从实证的角度说明了标的物交付本为善意取得制度“身外之物”。1995年1月《统一合同法建议草案稿》第46条规定“以处分他人财产权利为内容的合同,经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的,合同自始有效。行为人不能取得处分权,权利人又不追认的,无效。但其无效不能对抗善意第三人”。其中“但其无效不能对抗善意第三人”之规定即体现了善意取得强调善意无权处分行为有效这一本质。1997年5月14日《征求意见稿》(第4稿)第31条规定“无处分权的人处分财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产,善意相对人因交付或登记已经取得该财产的,合同视为有效,但该财产对处分权人具有特殊作用的除外”,其“合同视为有效”的规定也表明立法者认为善意取得的真谛在于确认善意无权处分行为的效力,但其将“相对人因交付或登记已经取得财产”作为“合同视为有效”的条件,似为不妥。遗憾的是《,合同法》第51条删除了“但其无效不得对抗善意第三人”或“合同视为有效”之规定,即使第三人善意,甚至在第三人已经取得标的物占有的情况下,基于无权处分而订的合同也可能无效,从而为善意取得制度蒙上了阴影,甚至可以说《,合同法》第51条直接背离了善意取得制度的宗旨。

　　从立法上看,虽然《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》及我国台湾民法典等都将善意取得作为原始取得手段,不认为第三人善意可以补正无权处分行为在效力上的瑕疵。但对这些国家和地区有关善意取得规定之解说,又不得不面对很多例外:其一,一方面就受让人动产权利的取得采原始取得说,另一方面又不得不承认该种212西南民族大学学报·人文社科版第25卷取得手段不同于传统的原始取得。其特殊性体现为在受让人取得动产权利时,对于动产上第三人的权利非为善意的,第三人的权利不能因而消灭 [10];其二,一方面宣称善意受让人取得权利,系事实行为的法律后果,而非处分行为之功,另一方面又不得不确认“善意取得权利,虽为原始取得,然占有人与让与人之间的关系,仍发生与继受取得同一之效力”;其三,一方面善意受让人据以取得动产权利的事实行为是善意受让人对动产占有,另一方面,随着动产抵押权在实践中日益广泛地运用和被立法日渐普遍的承认,又不得不承认此种不移转动产占有的动产权利也可以适用动产善意取得制度。如此众多的例外,只能证明原始取得说及其所对应的立法例存在难以调和的内在逻辑矛盾,而将善意取得理解为继受取得,将其重心放在对无权处分行为效力的肯认上,则不会遭遇这些“例外”之困饶,所有的矛盾迎刃可解。

　　三、善意取得乃分配无权处分行为风险的制度设计

　　善意取得制度所代表的法理,乃无权处分之际,所有者静的安全与受让人动的安全即交易安全发生了冲突,舍静的安全以求动的安全也。在无权处分,静的安全与交易安全为何冲突?无外乎三种原因。其一,被无权处分之物为特定物,无论对本来的所有者,或者对善意之受让人,都具有巨大的感情价值,双方均“唯物是图”,而根据一物一权原则,一物不容二主,冲突由是而生;其二,即便无权处分物的归属本身并不重要,但物之归属会必然影响到以无权处分人为对象的权利关系。如果物归原所有者,则应由善意受让人向无权处分人追究违约责任或缔约过失责任或要求其返还不当得利;而如果物由善意受让人取得,则应由原所有者要求无权处分人返还不当得利或承担违约责任或侵权损害赔偿责任。“多一事不如少一事”,与其向无权处分人苦苦求索,谁不希望超然于事外;其三,更何况,向无权处分人追偿,存在巨大的风险。毕竟,无权处分人的下落、无权处分人的信用,特别是无权处分人承担责任的能力都是追偿过程中的变量。实践中最典型的无权处分,之所以将原所有者和善意受让人推向利益尖锐对抗的两极,正是基于此等情形。也就是说,“无权处分物归谁所有”、“由谁负担与无权处分人间的讼累”、“由谁蒙受向无权处分人追偿不能的风险”构成了原所有者与善意受让人冲突的根源。不过,在现代市场经济条件下,市场上充斥着难以数计的同类商品,加之民事主体通常为“理性的经济人”,利益追求是以利润为中心的,即便也会发生你死我活地争夺物(本身)的情形,但此决非经济生活的常态,故因“无权处分物归谁所有”引发冲突不应在主要的考虑视野;“由谁负担与无权处分人间的讼累”的确是一个“非此即彼”的问题,但如果向无权处分人追偿无任何困难,则也仅仅是“讼而不累”,故此终究不成为问题。如此看来,导致所有者静的安全与善意受让人交易安全两相冲突的最深刻原因,乃“由谁蒙受向无权处分人追偿不能的风险”,善意取得制度的终极含义,就是将无权处分人的行为风险经由价值判断交给了原所有者。明确善意取得的这一制度本质,有助于科学地设定善意取得的适用范围,对理论上长期争论的无偿的无权处分能否导致善意取得以及盗赃物等占有脱离物能否善意取得的问题,尤其具有启发性。

　　在无偿之无权处分,善意受让人无所谓付出,即便不使其取得物之所有权,通常也不产生向无权处分人的追偿问题,既无追偿,焉来追偿不能之风险。故此刻实无善意取得制度适用的前提,至于《德国民法典》以及我国台湾部分民法学者一方面让无偿受让人善意取得所有权,另一方面又使其负担不当得利返还义务,姑且不论受让人善意取得与返还不当得利之间的矛盾关系,问题的关键在于原所有者对无权处分人追偿不能时,法律赋予其对无偿受让人的不当得利请求权,实际上已经将向无权处分人追偿不能的风险配置给了受让人,这无异于否定了无偿受让人之善意取得。而我国学者有关赋予善意之无偿受让人先诉抗辩权、有条件承认无偿受让人善意取得之提议,与《德国民法典》之规定及台湾部分民法学者的主张如出一辙,其实质依然是否定无偿受让人之善意取得。在善意受让人基于对无权处分行为之信赖,已经有所作为,并“实质性改变其地位”的情况下,倒是会产生无偿受让人对无权处分人的追偿权,但较量原所有权人与受让人之利益,仍不应将风险分配给原所有者,法律认可受让人对无权处分人的缔约过失责任请求权已足以保护其利益了。

　　此外,善意取得均只能适用于个案中,是否满足善意取得之构成要件也只能从个案本身来判断,因此,所谓无权处分在个案中为无偿,综合考虑处分人与受让人的关系可能实质上为有偿的情形,虽在实践中也可能发生,但不应影响无偿受让人不能善意取得这一一般性结论的正确性。

　　关于占有脱离物与善意取得的关系问题,《瑞士民法典》第934条、《德国民法典》第935条、《法国民法典》第2279条第2项与2280条、《日本民法典》第193条、我国台湾民法第949、950条、951条都作了规定。不同国家和地区相关条文的共性内容为:1、赃物、遗失物等占有脱离物不适用善意取得或适用善意取得受限制,原所有者可在一定期间内请求受让人返还其物,学者称此为动产善意取得适用范围之例外;2、货币 [11]与无记名证券即便为占有脱离物,也能不受影响地构成善意取得,学者称此为善意取得适用范围例外之例外;3、通过拍卖或者市场或者专营该类货物的商人处取得动产时,原所有者除非向受让人偿还其所支付价金,不得要求返还原物,学者称此为有偿回复制度。笔者认为,透过对大陆法系主要国家和地区之民法关于占有脱离物能否善意取得问题之考察,我们足以感受到立法者极力平衡原所有者与善意受让人利益的深厚情结,更能注意到立法者对善意取得实质认识的未见深刻和逻辑把握上一贯性的欠缺。如同笔者在文中已经阐明的观点,善意取得的精神实质,是将无权处分行为所引发的风险,分配给原所有者承担。从大陆法系立法规定(之形式)来看,占有脱离物在善意取得问题上遭遇了法律的“另类待遇”,除非(货币与)无记名证券,占有脱离物不能适用善意取得,原所有者可在除斥期间内追回其物。但从实质上看《,德国民法典》肯定以公开拍卖方式让与之(占有脱离)物的善意取得,笔者认为《,德国民法典》此一规定,并非学者们所谓的善意取得适用范围例外(指占有脱离物不发生善意取得)之例外,而是表明《德国民法典》最终并没有将占有脱离物作为善意取得“适用范围”之例外,如果说有例外,也不是“例外”地排除占有脱离物适用善意取得,而是“例外”地为占有脱离物适用善意取得确立了更为严格的主观条件,并使受让人善意与否的举证单纯化,即受让人只能通过系基于公开拍卖而受让之事实来证明自身在主观上的善意。《法国民法典》等虽未如同《德国民法典》那样规定通过公开拍卖受让之占有脱离物可善意取得,但毕竟也规定原所有者对此等物只能有偿回复。问题的关键在于,根据这些民法典,原所有者有偿回复时所偿还的,就是受让人受让该物时所支付的价金。而既然受让人支出的价金获得了补偿,也就意味着即便物被原所有者追回,其也没有遭遇太大的损失。与此相反,与其说原所有者支付价金“追回”自己之物,勿宁说是支付价金“买回”了自己之物,而支付价金“买回”自身之物本来就是不正常的。故至少就物之价金风险而言 [12],法律仍然将其分配给了原所有者,由原所有者去向无权处分人追偿价金。就善意取得的精神实质而言,受让人形式上没有善意取得,实质上已经“善意取得”了。只不过,在立法者的心目中(甚至是潜意识中),占有脱离物特别是盗窃物,不仅关涉当事人间的利益衡量,更关乎社会的善良风俗,为了表达立法者的主观价值判断,立法在形式上不能不区分占有委托物与占有脱离物,但无论怎么说,这种区分只有道德宣示上的作用,而对当事人的利益关系并无影响,至少并无实质上的影响。