【 摘要】公序良俗作为现代民法的一项基本原则，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念组成。其目的是为了保护国家和社会利益，维持社会秩序之良好，所以公序良俗是关于保护的原则。

　　关键词：公序良俗 公共道德 社会利益

　　引言：公序良俗作为民法原则在司法实践中的应用比较少，但是其作用的重要性是不言而喻的。公序良俗原则表现的是司法对社会道德尊重和对社会良好秩序的维护，是民法精神重要体现。

　　公序良俗作为现代民法的一项基本原则，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念组成。知名学者史尚宽认为，公共秩序谓之为国家社会之存在及其发展所必要的一般秩序。不仅宪法所定之国家根本组织，而且个人之言论、出版、结社、信仰自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序。

　　公共秩序分为政治的公共秩序和经济的公共秩序。其中政治的公共秩序为传统意义上的公共秩序，经济的公共秩序为现代社会的公共秩序。政治秩序包括：关于国家的公共秩序，即国家的基本秩序。宪法、刑法、税法及关于裁判管辖的法律与之相当;关于家族的公共秩序，指家族关系中非财产的部分;道德的公共秩序(实际上指善良的风俗)。经济的公共秩序为传统的公共秩序概念加以扩张的结果，是指为了调整当事人之间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序。经济的公序又分为指导的公序和保护的公序。指导的公序是统制经济所产生的概念，以贯彻一定得国家经济政策为目的，从个人间的契约关系强行排除违反国家经济政策的东西。例如，实习价格管制期间认定违反了国家定价的契约无效。保护的公序，是指保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中弱者的公序。指导的公序是关于全体人民利益的公序，而保护的公序则是对市场经济中的弱者个人利益予以特殊保护的公序。日本学者也谈到公序包括宪法秩序、刑法秩序、家族法秩序等。此即将公共秩序等同于法律秩序。

　　善良风俗，是指社会的存在及其发展所必要的一般道德。作为民法基本原则的善良风俗，是将人们应当遵守的最低限度的道德法律化，违背人们应当遵守的最低限度的道德，就是违反善良风俗原则。黄荣茂先生认为，善良风俗显示的是某一特定社会所尊重之起码的伦理要求，它强调的是法律或社会秩序之起码的“伦理性”，从而应将这种伦理要求补充的予以规范化，禁止逾越。在诚实信用与善良风俗的关系上，有学者主张应将善良风俗限定在性道德及家庭道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则相区分。

　　关于公共秩序和善良风俗的关系，诚如史尚宽先生所言：公共秩序和善良风俗大部分同其范围，而且有时明为区别，亦甚困难。唯一者自外部的社会秩序方面言之，一者自内部的道德观念言之，同系以社会国家之健全的发展为目标，而使阻碍此发展之一切法律行为悉为无效，然善良风俗与社会秩序并非完全一致，有不违反善良风俗而违反公共秩序者，亦有不违反公共秩序而违背善良风俗者，在审判实务中，法庭往往并不区分案件事实是属于违反公序还是违反良俗，只是宣告该案件事实“违反公序良俗”。

　　这样一来，公序良俗便成为使法庭所作价值判断正当化的工具。社会在不断发展，人们的观念在不断变化，公共秩序和善良风俗的内涵也会随之变化。在司法实践中适用公序良俗原则，认定民事行为无效，是个比较复杂的问题。公序良俗条款体现了私法中的非理性因素。包括公序良俗在内的道德标准是私法中的非理性因素。不管我们是否承认道德判断中是否存在理性判断的成分，但其内涵着价值判断的因素却是无法否认的。作为价值判断，道德纯粹是每个人发自内心的感受和选择，是一种“非常个人化的实践”，人们对自己行为的欣慰和不安，即是道德力量之所在。由于公序良俗要件的存在，使得当事人所实施的法律行为虽然尚未违背法律明定的某一强制性规范，但其也有可能被裁判者确认为无效，也就是说，“法无禁止皆自由”规则在此处的适用受到限制，亦即即使尚无法之禁令，行为人也不得随心所欲的实施行为，这肯定会影响到行为的安全性。公序良俗条款的适用，“不能透过传统的逻辑三段论，将具体法律行为或契约，直接认定为违背公共秩序善良风俗，而导出无效的法律效果，”反而是需要法官在个案中进行价值补充，这就使得当事人难以获得稳定的预期。此种非理性因素的存在极易导致法官关于法律行为有效与否的判决的恣意性。因此，适用公序良俗原则，应当以整个法律的价值体系和一般道德观念为基准，区分不同情况，慎重裁量。

　　其实对于公序良俗原则之类的法律原则，长期以来我国法学界关注较多的乃是立法政策上和法律文本中的法律原则，这些原则往往被认为仅具有道德上的象征性意义或政治上的宣示性意义，同时，基于当前我国法官的职业素质和职业伦理尚待提高的现实，以及形式理性主义的司法也有待强化的考虑，人们未免罹于重视法律原则在司法实践中的作用和功能，其后果是法学理论没有为法律原则的司法适用提供应有的指引和评价。

　　实际上公序良俗原则的司法适用问题曾得到过一次集中性的讨论，2001年发生在四川省的所谓“泸州遗赠案”似乎便是一个显例。在该案中，法院直接援引法律原则作出了判决，并引发了广泛的争议。本案的二审判决就采纳了原则高于规则的观点，明确指出，“公序良俗”原则“在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力”。

　　但是在司法实践中，要引用“公序良俗原则”作为判决的依据，对于任何一名法官来说都是需要勇气的。最主要的原因就是，在我国民法中的“公序良俗”原则甚至其他类似之原则，并没有在判例中得到具体化，因此必然与其他规则、原则形成规范性法学意义上的冲突。而环观外国法律制度，就“公序良俗”原则而言，当今许多大陆法国家均已经通过判例的积累，将其内容加以具体化和确定化，德国和日本甚至就这一原则在类似于我国“泸州遗赠案”那样的案件中应当如何适用的问题，也早已经确立了主导性判例。如根据西德联邦最高法院的判例，如果被继承人立其情妇为继承人“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的;相反，如果被继承人具有其他动机，即如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。日本最高法院在1986年的一个案件中也判令类似的遗赠行为有效，理由是该案中的遗嘱并不以继续维持婚外情关系为目的，而是为了保证在生活上完全依赖于立遗嘱人的那位女性“第三者”之生计，而且其内容亦不达到威胁其他继承人之生活的程度。而且目前我国判决制度尚未正式建立(虽然最高人民法院会有一些用以参考的案例，但不是可以作为判决的依据)，在此现状之下，如何通过法益衡量，在相互冲突的原则之间寻找优先条件，建立起优先关系，就殊为重要。

　　特别要注意的是引用公序良俗原则时应以本国现时的公序良俗作为判断基准,虽然并不是不存在着通行世界各国或各地区的普世伦理，但“对于哪些行为的内容属于违背法律和善良风俗这一问题，世界各国法律的回答并不一致，因为在这一问题上，不同的国家民族的风俗习惯非常不同，而更为复杂的是对这一问题进行判断的标准是民族自己的历史形成的，在这一问题上发挥决定性作用的就是这些历史形成的标准。”诚如米尔恩所言，“道德决不能归结为普遍道德，尽管它总是包括后者，这是因为每个共同体都是一个个别的共同体，拥有自己独特的生活方式、自己的制度和价值观，这些独特之处产生更深一层的原则、规则和美德，以及与它们相关的更深一层的义务。”因此，在以公序良俗判断法律行为的效力时，法官应该选取由自己所在国的经济、地理状况和气候等状况所决定的伦理道德观念。

　　公序良俗原则的适用，在民事审判中具有非常重要的意义，对民事主体滥用权利以及违反国家利益、社会公共利益、他人利益的行为进行了必要的限制;未成年人、残疾人等社会弱者的合法权益得到了有效的保护;社会正义理念得到了张扬。

　　参考文献：

　　1.史尚宽.民法总论.[M].北京.中国政法大学出版社2000.3

　　2.魏正瀛.民法.[M].北京.北京大学出版社、高等教育出版社2007.7

　　3. 梁慧星.市场经济与公序良俗.[A].民商法论丛(第1卷)[C].法律出版社，1994，57.