在西方行政诉讼或司法审查比较成熟的国家，成文立法对行政诉讼的举证责任没有明确规定，一个“谁主张，谁举证”的诉讼原则支配着刑事、民事和行政三大诉讼千变万化的举证行为和诉讼程序的运作。在我国传统的“父母官”司法精神和现代的“马锡五审判方式”所推崇的都是由法官查明案件事实的国家职权主义，事实上，我国刑事诉讼法至今没有举证责任的规定，民事诉讼中对举证责任的规定也很不明确，只有1989年行政诉讼法明确规定了被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任，在这一点上体现了一种全新的价值取向和立法的突破性发展，它对于初创时期行政审判工作局面起到了主要推动作用。但是十年来我国行政诉讼法的创业和发展实践已经逐步反映出了行政诉讼举证责任的复杂性，如何全面、深刻、辩证地理解和把握行政诉讼举证责任、举证责任的分配规则，是我们所面临的一个非常重要的问题本文尝试以一案例为导线，探索有关行政诉讼举证责任分配问题。

　　一、案例引出问题：举证责任如何分配

　　案情简介某公安局公安人员到某小区调查偷税情况时与小区经警李某发生争执，公安局即派出干警到场拘传李某，在拘传过程中，公安人员与经警发生纠缠，后把李某带到公安局办公室讯问一直到下午，李某由于感觉不适被公安人员带到骨科医院检查为颈椎骨质增生及C6，椎体隐裂，该医院给李某出的疾病证明为“颈部挫伤”。第二天，李某到省医院检查，诊断结果为：1.颈椎间盘突出并脊髓不完全性损伤；2.全身多处软组织挫伤。李某当即住院一个月后以被公安人员殴打致伤为由诉至法院，请求判令公安局赔偿。诉讼过程中，公安局认为其公安人员未殴打李某，李某的颈椎间盘突出是慢性病，并非殴打所致，并出示当时在场的公安人员证词，认为李某无证据证明是公安人员殴打李某。李某认为行政诉讼应由被告举证，其只要出示伤情即可。法院曾委托鉴定，鉴定部门无法作出颈椎间盘突出是或不是外伤所致的肯定性结论。

　　法官的推理和处置法官的结论性意见为：公安局承担全部赔偿责任。理由如下：

　　1.公安机关违法行政致伤李某的可能性推定。李某是在被公安人员带去讯问的当天下午即感觉不适，脖子不能动，且医院有“颈部挫伤”、“全身多处软组织挫伤”的证明，这些情况都表明存在公安机关违法行政致伤李某的可能性；

　　2.不排除李某伤（病）并非由公安机关违法行政所致的可能性。由于李某住院治疗是因颈椎间盘突出，但颈椎间盘突出一般是一种慢性病，它有可能是李某本身就有这种病，碰巧此时发作。由于原告未对此举证，被告又无法提供这方面的证据，所以无法查清。

　　3.公安机关负举证责任，未很好履行即败诉。行政诉讼法第32条明确规定，行政诉讼中的举证责任由被告行政机关承担。在行政执法中，公民和行政机关的法律地位不平等，李某为何颈部挫伤、颈椎间盘突出，原告不能提供证据，只能靠被告举证。而被告举不出李某不是因公安机关工作人员违法行政行为致伤的证据，故应承担败诉责任。

　　举证责任由谁负鉴于原告的诉讼请求，事件的终极性争议点在于，公安机关应否承担赔偿义务。可是，这个法律问题的解决依赖于一个事实认定，即李某是否系公安机关的违法公务行为致伤。为澄清此事实上的疑问，法官需要围绕两个方面的若干证据：其一，公安机关有没有在执行职务过程中实施违法行为；其二，若答案是肯定的，违法行为是否导致李某颈椎间盘突出的直接原因。这一点法院无法查清。于是问题转化为，诉讼两方当事人究竟哪一方必须提出充足的证据以说服法官支持其主张，否则，该方当事人就要承担最终败诉的后果。这亦即我们通常所理解的举证责任的分配问题。

　　法官在本案中的选择是把举证责任配置到行政机关一方，主要理由有两个：其一，《行政诉讼法》明确规定；其二，行政机关与公民在行政管理中的地位不平等，李某的伤情只有被告才能提供。暂且不论《行政诉讼法》第32条规定在立法技术上的缺陷。就第二个理由而言，行政机关与公民在行政管理中的地位不平等具有相当程度的普遍性，如果由此推论被告负举证责任，这一配置原则岂不成为绝对的？针对行政赔偿诉讼中的举证责任问题，不少人认为原告应负担损害事实的举证责任，包括损害事实的存在、损害由被告违法公务引起、损害的程度等。最高人民法院也在《关于审理行政赔偿案件的若干规定》中作出规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿的数额方面的证据。”根据1999年11月24日通过的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第27条第3项规定，在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告必须承担举证责任，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实。就是说，根据学理和最高权威的司法解释，本案的原告应对法院所需要的上述两方面证据负担举证责任。如何说学理、司法解释与本案审判实践的这一矛盾？在举证责任问题上，学理、司法解释和本案的审判实践是否都有值得检讨之处呢？[page]

　　二、举证责任的分配模式

　　任何法制社会所追求的最高价值都是社会秩序的良性稳定。社会秩序的良性稳定意味着社会成员在法律不禁止的范围内自由地工作、生活并以此享受自己的那份快乐，社会成员之间没有冲突和争执。在正常状态下，每个人都应当被推定为是自由的，即不存在对他人特定的责任或义务，谁对这种推定提出挑战，谁就应当提供充分的根据，即负举证责任。通常，对被推定的自由状态提出挑战者所提出的事实是一种积极的事实，即认为他人应对他承担特别义务或责任的一个事实是存在的。如果我们把挑战者提出的一个事实存在的主张称为积极性事实主张，把否定这个积极主张的事实存在的主张称作消极性事实主张。那么，最初提出积极性事实主张的人在法律程序中就应承担举证责任，就法律所推定的事实进行争执者，对其主张事实负举证责任，积极性事实如果无特别的推进情形，应认为消极性事实受推定而存在，主张消极性事实主张的人免除举证责任，其举证责任由主张积极性事实的人承担。

　　提出积极性事实主张的人应当就其主张提供充分的证据，但这并不意味着，对积极性事实持否定意见者就没有任何举证责任。在诉讼中，如果一个积极性事实主张被充分的证据所证实，如果对积极性事实持否定意见的当事人只能提出简单的否定意见而不能提供相应的反驳证据，那么败诉的后果将由对积极性事实持否定意见的一方当事人承担。从提供反驳证据的必要性及其与诉讼结果的内在联系上看，对积极性事实持否定意见的当事人也负有相应的举证责任。比如说，公安局提出了当事人王五殴打他人、应受拘留处罚的积极性事实，并向法庭提供受害人的陈述、旁观群众的证词及医院诊断证明等充分的证据，这时公安局的举证责任已初步履行，只在王五不能以有力的证据否定公安局提供的证据，王五就要承担败诉后果，王五的这种如不提供证据就要承担败诉后果的责任与公安局的不能提供相应证据就要承担败诉后果的责任在性质上是一样的，也是一种举证责任。

　　但是，在上述情况下，即使同样为举证责任，提出积极性事实主张的当事人与提出消极性事实主张的当事人的举证责任所要达到的证明标准不同。提出“王五实施了殴打他人的违法行为”这一积极性事实主张的当事人必须提供“充分的”即足以说服人的证据，实际上是一个证明体系，类似于证明“所有的天鹅都是白色的”这样全称判断，只要他的证据不能达到充分的证明标准，不能构成足以使人信服的证明体系，他的举证责任就没有完成，其积极性事实主张就不能成立，因而应当承担败诉后果而无需对方当事人再承担什么举证责任。但是，如果提出积极性事实主张的当事人提供了充分的证据并形成足以让人信服的证明体系，持消极性事实主张的当事人的举证责任也就相应产生了。只是应达到的证明标准不同罢了。既然持积极性事实主张的当事人提供证据应达到的证明标准是证据充分、令人信服；那么持相反意见的当事人只要打破对方的证明体系，使对方的证据不能达到令人信服的证明标准，他的否定积极性事实主张的证明标准就达到了，这个证明标准类似于只要能够证明有一只天鹅是黑的或黄的不是白的，驳倒“所有天鹅都是白色的”这个全称判断的任务就完成了。所以说，上述两种举证责任的不同在于应达到的证明标准不同，在诉讼中控诉方的证明标准要达到事实清楚，证据确实充分；而辩护方的证明标准则只要对控方的指控提出合理的怀疑，起到说明控方的指控没有达到相应的证明标准的功效，从而使指控不能成立，以达到辩护的目的。由于对积极性事实主张的举证责任应达到使人信服的证明标准，所以在西方证据法学上把这种举证责任叫“说服责任”；而持消极性事实主张的当事人的举证责任只限于能够使对方“令人信服”的证明标准不能达到，并以此逼迫持积极性事实主张的当事人继续提供证据，推动对事实的证明向深层次发展，所以这种举证责任在西方证据法学上叫“推进责任”。说服责任是对于裁判结论的要求而言的，既是初步的，也是根本的，同时也是推进责任的基础；推进责任对裁判结论而言是关键性的，只要这种责任不再“推进”，裁判结论将根据说服责任的履行情况产生，同时，推进责任也是逼迫对于进一步履行说服责任的内在动力。当然，双方当事人的举证责任均不限于一次或两次完成，而是按照“说服责任-推进责任-说服责任-推进责任……”的循环方式不断向前推进的。可以说，在法律程序中，没有哪一方当事人可以不负举证责任的，除非他愿意接受不利诉讼后果。[page]

　　我国行政诉讼法规定的被告对其具体行政行为的合法性承担的举证责任，就是说服责任。说服责任是推进责任的基础。但是，我国行政诉讼法没有关于推进责任的规定，而推进责任不仅是客观存在的，而且是实践中根本无法回避的。立法不完善的问题给实践中的法官正确把握千变万化的举证责任带来了很大困难。

　　三、行政诉讼举证责任的分配是否“谁主张，谁举证”

　　当前，关于行政诉讼举证责任与“谁主张，谁举证”原则之间关系的讨论颇多，主要有三种不同观点：第一种观点是主导观点，即在行政诉讼中“被告负举证责任”；第二种观点认为被告只对其作出的具体行政行为合法性负举证责任，其他问题仍采取“谁主张，谁举证”原则；第三种观点则认定行政诉讼举证责任是“谁主张，谁举证”一般原则在行政诉讼中的体现。下面对三种观点作评价，以阐明笔者观点。

　　首先，批评“行政诉讼被告负举证责任的观点是片面的，其理由如下：1.《行政诉讼法》并未规定行政机关应对其不作为负举证责任；2.被告为其具体行政行为举证达到一定程度之后，原告还是要负举证责任，否则只能是败诉，诉讼中举证责任在双方当事人之间的转移不容否定；3.行政案件立案之前，行政相对人必须负证明其符合一定程序要件之举证责任，否则，原告必然被裁定驳回起诉或判决驳回诉讼请求；4.行政赔偿诉讼中，原告如不举证，只能是败诉。

　　那么，是否可以把《行政诉讼法》的规定解释为：被告对具体行政行为合法性负举证责任是“谁主张，谁举证”的倒置，而其他问题仍遵循这一原则呢？第三种观点的答案是否定的。因为，在对被告作出的具体行政行为提起行政诉讼案件中，起诉虽然由行政相对人提起，但法院要审查的却不是行政相对人行为的合法性，而是具体行政行为的合法性。而具体行政行为是由被告作出的，是被告“主张”的外在表现形式，由被告为之举证正是“谁主张，谁举证”的一般举证原则的体现。行政争议与民事争议不同。民事争议中，主张实体请求的一方若被对方拒绝，只能提起民事诉讼；在诉讼中，举证责任最初应由实体请求的主张方承担，被主张方提出的是对主张方实体请求的抗辩，此时不承担举证责任。行政争议中，若实体请求由行政相对人提起（包括申请行政机关作为和要求行政赔偿），则情况同于民事诉讼；若实体请求由行政机关提起，行政机关可自行实现其实体主张。在行政诉讼中，原告实质上是对被告在行政争议中提出的实体请求的抗辩，被告应首先为其实体请求举证，具体行政行为本来就是行政机关的主张。?ヒ陨侠砺劢杓?及假设的适用已经表明，“行政诉讼中被告负证责任”的观点是片面的，但与第三种观点的论证过程不同，笔者更倾向于针对具体争议点的具体分析，即深入其个性化的具体情境。例如，第三种观点以行政赔偿诉讼中原告负举证责任为由，批评单一的被告负举证责任模式。可是，正如前文具体分析所示，行政赔偿诉讼中原告和被告都可能负担说服责任。第三种观点把行政管理过程和行政诉讼过程联系起来，作为分配行政诉讼举证责任的基础，的确有独到之处。不过，以为在行政管理过程中是行政机关主张并自行实现其具体行政行为，行政机关在作出具体行政行为时负责举证，因而在行政诉讼中的主张方和举证方就是行政机关这样的论证是否过于简单？?ナ紫龋?在行政程序中，并非除了申请行政机关作为和要求行政赔偿之外的情形都是由行政机关负担说服责任。这可以参考一下美国法院的判例：“在一个牵涉内陆矿场运营申诉委员会的案件中，该行政机关负责提供表面上确凿的证据，来证明以不安全运营为由下令一家煤矿停业是合理的，但是，证明煤矿运营是安全的责任则由业主承担。在此案中，法院的部分推理是：该煤矿业主最熟悉煤矿的运营情况，在象这样的案件中，对事实有特殊了解的人负担举证责任是适当的。”其次，行政管理过程和行政诉讼过程在相当程度上是彼此独立的。经历行政程序之后，行政诉讼程序完全是由原告认为具体行政行为违法侵犯其合法权益所引起的。原告在提起诉讼请求时要求法官认定具体行政行为违法，难道不是一种主张？在行政程序中，行政相对人反驳行政行为的理由，提出自己的证据要求行政机关考虑，此时他处于抗辩方的境地；进入行政诉讼程序后，他已经转而处于请求方的地位，行政机关则成为抗辩方。不能否认行政诉讼原告是请求方，其也是在主张对自己有利的事实，假如再简单套用“谁主张，谁举证”原则几乎是绝对的。但是，由此强调“谁主张，谁举证”原则，我们岂非也可以得出原告要承担举证责任的结论？最后，无论是原告还是被告，为了获得胜诉，都会在诉讼过程中主张对自己有利的事实，都必须就此负举证责任。只是在不同的特定争议点上，基于政策和公正的考量，两方当事人的举证负担轻重不同。[page]

　　任何一方当事人，只要提出一种事实主张，都至少必须承担推进责任（提证责任），否则其主张被法官或任何有理性人承认的可能性接近于零。而且总有一方当事人要为其主张承担说服责任。如果从这个意义上而言，“谁主张，谁举证”原则，对于理论发展和法律实务都没有什么重要价值而言，因为我们还是无法弄清：在某个特定争议点上，哪一方当事人只需为其主张的事实承担推进责任，而哪一方当事人必须为其主张的事实承担说服责任？??

　　由于在诉讼程序中，原告总是最先提起某个主张的一方，所以，如果我们把“谁主张，谁举证”理解为“谁最先提出主张”，把“谁举证”理解为“谁负说服责任”，那么，民事诉讼的一般原则是“谁主张，谁举证”，而行政诉讼的一般原则是“谁主张，谁举证”的倒置。不过，这种简单化的定性表述依然无法解决依赖具体情境的个性化的举证责任分配问题。

　　因此，对于行政诉讼举证责任的分配问题，需要立法者普遍抽象化的努力，需要执法者处理具体问题的个性化努力，在具体个案中实现正义模式，从而沿着螺旋式转梯不断向上发展。