关于张明楷教授《关于许霆案的思考》的分析

龙城飞将


　　就许霆案件来说，“挺许派”、“倒许派”，都是善良一派。轻罪派、重罪派，都是为了社会的法治。法条派、解释派，都是胸怀社会的正义。
　　问题是，刑事案件应当严格地依照法律规定，而不是法理的解释；应当严格地依照法律的字面含义，而不是权威或教授的“灵活理解，扩大解释”。
　　就案件的焦点而言，肯定是依据法律规定先解决罪与非罪，然后才讨论量刑的轻重问题。撇开前提去谈量刑的轻重，就是有罪推定，背离了无罪推定，罪刑法定的现代法治精神，背离了我国刑法和刑诉法的基本规定 。
——龙城飞将

　　2008年3月初，清华大学法学院博士生导师张明楷教授在山东大学法学院作了一场《关于许霆案的思考》报告 ，有网友将教授的讲话整理发表在网络上。在此，就张教授的一些观点进行分析。

一、教授认为许霆犯盗窃罪，但没有提出充足的理由

　　教授认为要求盗窃行为必须是秘密窃取是没有道理的，国外对于盗窃罪的经典定义是：违反被害人意志，将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。
　　教授言下之意，就许霆案件来讲，虽然他的行为是公开的，但盗窃罪不以“秘密窃取”为要件。教授的论述，把我们弄糊涂了：第一、教授是不是在说，即使不能证明许霆的行为是秘密的，也可以定他为盗窃罪。如果是这样，符合我国刑法关于盗窃犯罪的有关规定吗？教授在其他场合，研究了盗窃罪与抢夺罪的区别，有网友读完他的文章后得出这样的结论：在教授看来，盗窃可以是公开的，抢夺倒具有秘密的特征。
　　第二、教授讲到国外关于盗窃罪的经典定义，我们想知道，这是哪一个国外，哪一个经典？是学理解释，还是法律规定？
　　第三、我们是依国内的刑法研究与审理案件，还是依据国外关于盗窃罪的经典定义，或学理解释，法律规定？
　　第四、教授引述国外关于盗窃罪的经典定义给人一个感觉，似乎他不是在讲盗窃罪，而是在讲相当于我国刑法规定的抢劫罪、抢夺罪或非法侵占罪，而且这种引述并没有支持教授的观点。
　　教授认为，“许霆的行为违背银行的意志。因此，该案毫无疑问是构成盗窃罪的。盗窃罪是侵犯财产罪的‘兜底罪’”。
　　思考这段话，产生许多疑问：第一、许霆的行为违背了银行的意志，就一定是盗窃罪吗？第二、什么是“兜底罪”？是不是感觉到财产受了侵犯，又找不到合适的罪名，就“兜底”为盗窃罪？如果是这样解释，是不是违反了罪刑法定、法无明文规定不为罪的原则？第三、我国有没有“兜底罪”的规定？具体体现在哪个法条？第四、所有的刑事案件都是犯罪嫌疑人违背了受害者的意愿，这是一般犯罪行为共同的特征，没有人愿意受到伤害或侵害，根据这个特点不能区分盗窃罪与其它罪的差别。
　　教授接着谈到我国《刑法》的196条第3款：盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。教授认为，许霆显然不是盗窃信用卡，因此，“不能类比，不能推而广之”。这么说，教授又是说，许霆不是犯盗窃罪了？

二、教授批评了许霆无罪的观点，但没有说到要害

　　教授从几个方面批评了许霆无罪的观点，但没有说到要害。
　　第一方面：教授反对许霆的行为适用于刑法上的谦抑性原则
　　刑法理论认为，刑法要有谦抑性，可以用民事方法处理的就不用刑法。对此，教授解释：谦抑性是我们解释刑法的原理，并不是说首先看能否使用民事政策。如果这样的话，一个人杀人后，向被害人亲属承诺赔偿20万元，被害人亲属便决定不追究，那么岂不是杀人无罪？
　　对教授的此段解释，我们有一些疑问：谦抑性仅仅是解释刑法的原理，还是应当应用于刑法的实践？
我的观点是，第一、谦抑性已经应用于我国的刑事诉讼实践，具体就体现在刑法和刑诉法的相关法条。刑法第十三条：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。第三十七条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。刑事诉讼法第十五条：“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。第一百四十二条：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。
　　第二，教授所举的例子，并不适合刑法的谦抑性。在此例中，杀人一定要追究刑事责任，杀人凶手与受害人家属商量私了又是新的违法行为。
　　第三，就许霆案件而言，应当也完全可以适用民事方法解决，用刑事方法解决不会有好的社会效果。　　其一，用刑事方法，非但没有解决问题，反而引起全国舆论争议。其二，是在证据事实确定的情况下，法官找不到合适的罪名，定盗窃金融机构罪又没有找到充足的理由。强行定罪，就违背了罪刑法定的原则，实际上这种判决是违法的。其三，许霆案件本身是一种小概率事件，因为机器并不是经常发生故障。其四，在机器故障面前，据网络调查，大部分把握不住，可能会把多吐的钱收起来，然后再让它多吐一会钱。其五，我们还要问：同样是银行的错误，少给了客户钱，或给出了伪钞，银行是不是盗窃？为什么顾客损失，银行没责任；银行损失，顾客要负刑事责任？刑法上有条原则，在法的适用上一律平等，如何体现在银行与顾客的关系上？实际上，在许霆案件上，这体现了我国的司法实践实际上是歧视许霆这样的弱势群体，早把在法律的适用上一律平等的原则。

　　第二方面：教授反对许霆的行为属民法上的不当得利的说法
　　张教授认为，即使是不当得利，那又如何？难道民法上的行为就不构成犯罪了吗？为什么一说到不当得利就是无罪呢？不当得利可以是侵占，也可以是盗窃。
　　我们也可以用教授的话来问教授：难道说民法上的行为就一定构成犯罪吗？根据什么说许霆的不当得利就是有罪，而银行的不当得利就无罪？
　　我们相信，民事上的不当得利与刑事上的侵占、盗窃有相似之处，但相似不等于相等。不能因为有人把许霆的行为认定为不当得利，教授就一定要因此而定为盗窃罪。
　　教授是刑法学专家，在不当得利与侵占和盗窃之间划了等号，可否为我们解释一下为什么要划这样的等号？不当得利到底是与侵占罪划等号，还是与盗窃划等号？是所有的不当得利都与这两种罪划等号，还是只有许霆这种情况的不当得利与这两种罪划等号。是同时与这两种划等号，还是此时与盗窃罪划等号，彼时与侵占罪划等号？法律有何具体规定？[page]
　　若刑事审判最终把许霆的行为定为盗窃罪，他的不当得利在定罪之后能否成立？依教授的观点，若盗窃罪成立，把这笔钱追回，是不利得利的返还，还是盗窃罪赃款的追缴？
若教授同意许霆的行为是民法上的不当得利，同时又是刑法上的盗窃。依不得当利，许霆应当返还不当得利；依盗窃罪，许霆被判处刑罚，同时，应当追缴赃款。最终的结果是，银行追回了许霆的不当得利，政府收缴了赃款，许霆得到了刑罚？此时，许霆需要退回几份钱？
　　但是，在教授主编的《刑法学》第二版，却把这种行为定义为侵占罪。“案例十二：持银行卡到自动取款机上取钱，取款机出错，大量吐出现金，该现金是非基于银行的真实意思，而是因为过错偶然丧失占有之物，具备遗失物的特征。持卡人此时将自动取款机吐出的现金占为己有的，可以构成侵占罪”。不知是教授思想有了变化，还是两种观点都坚持，不经意间自己产生了逻辑矛盾？
　　第三方面：教授不同意认为许霆的行为是有效债务关系的观点
　　张教授认为本案中许霆的信用卡并不具有透支的功能，不能算为有效的债务关系。
　　就许霆案件而言，确实不是一种透支行为，而是银行给错钱，错误地多给了钱。当许霆把银行多给的钱拿走后，许霆与银行之间，不算债务关系，算什么？教授上面讲过，如果是不当得利，也可能是犯盗窃罪。那么，在这种情况下，不当得利的人与受损失的人之间是不是形成了一种债权债务关系？
教授已经有答案了，前面已经讲过，属于盗窃罪。又讲过，属于侵占罪。同一个行为，不可能同时具备两个罪名，我们姑且按教授的第一个主张，盗窃罪来研究。
　　我们可以问，遵从银行离开柜台概不负责的规则，许霆也可以不负责呀，为什么还要追究他的刑事责任？
　　我们要问：银行经常吃掉顾客休眠帐户的钱，是不是盗窃？银行经常恶意地滥发存折，滥发卡，造成顾客存折和卡很多，每个帐户中的钱都不多，银行就来收小额帐户管理费，是不是盗窃？有时候客户小额帐户上的钱被扣光了，银行给客户做一个信用不良的记录，影响影响客户正常的工作与生活，算不算恶意抢劫？

三、罪与非罪的问题还没有解决，教授就对量刑问题作解释

　　张教授认为ATM、运钞车中的钱均属于金融机构，因此本案认定为盗窃金融机构是没有问题的。比较稳妥的方案是适用《刑法》63条，减少处罚。
　　我的观点是，量刑及是否应用刑法第63条，应在确定罪名之后。给许霆定盗窃尚且存在激烈争议，教授并没有正面回答为什么许霆是犯盗窃罪，却避开人们质疑，大讲应用刑法63条，违背了教授自己“心中当永远充满正义”的信念 。

四、教授关于法官的素质发表了意见，但前后逻辑矛盾

　　教授认为，如果该案法官认为判处无期徒刑过重，最后不采取任何措施就这样判了，这个法官就不太负责任。许霆案确实依法量刑会过重，应层层上报到最高院来减轻的，法院为什么不报？这说明法院观念里仍然是打击犯罪而不是保护被告人的利益。
　　对此，我要发表的意见是：第一、连你教授都认为许霆是盗窃金融机构，法官也不会认为他的罪名没定错。第二、定罪之后，你又有怜悯心，想给许霆轻判。你做起来相对容易，说几句话，发几篇文章就可以了，但让法官怎么做呢？他要上报最高院是不是面临重重阻力？有多少这样的先例？上报最高院是不是广州市中院经常性的工作？第三、教授认为许霆是判得重了，法官怎样看呢？如果法官并不认为量刑过重，是不是就不需要上报最高法院了呢？这时，依教授的观点：“如果判决该案的法官认为应该判处无期徒刑，是不应该被指责的”。这样，依教授的观点，如果法官承认当时自己也认为判重了，全国的舆论就是对的，法官就是错的。若法官坚持认为自己的判决对的，全国舆论就是错误的了，法官就是对的，此时，广东省高院发回重审也是错误的。

五、邓子滨教授认为许霆犯盗窃罪，原审量刑重，但没讲出原因

　　张教授在讲完后，邓子滨老师进行了评议。邓老师的观点是本案是有罪的，但量刑过重。原因有三点：
　　第一点原因：立法对盗窃罪量刑的规定
　　邓教授指出，盗窃罪有数额限制，1998年司法解释确定。十年以来物价已经发生了变化，但规定却没有变。与张教授一样，邓教授在此并没有说清楚为什么许霆犯了盗窃罪，只是觉得量刑太重了。
　　第二点原因：盗窃金融机构的表述不明确
　　邓教授指出，“法律不明确即无效”，“法律不清楚时作有利于被告的解释”。
既然如此，就应当作有利于许霆的解释，即许霆是无罪的，只应当承担民事责任，为什么教授还认为许霆是盗窃罪呢？邓教授在这个问题上亦存在前后逻辑矛盾。
　　邓教授指出，该条款应当通过司法解释解释为“盗用金融机构什么的资金”。教授的观点存在问题：　　其一，就许霆案件，新的司法解释肯定是滞后的，要等一段时间。在此期间发生的诉讼，应根据“疑罪从无”的原则先定无罪，以后新司法解释出来后的诉讼再按新的解释判决，而教授现在已经认为应给许霆定盗窃罪了，要司法解释还有什么意义？其二、同一句话中，教授又认为，“这样作司法解释，‘无形之中就成为了扩大解释’”，在同一句话中前后矛盾，前面要求司法解释，后面又成了“扩大解释”。
邓教授指出“盗窃金融机构”的表述并不明确，不能证明他所主张的许霆犯盗窃罪。
　　第三个原因：许霆进入了金融机构，但不是犯盗窃金融机构罪
　　邓教授指出，金融机构是个“堡垒”，进入需要有高超的技术，其犯罪的恶性非常大。此案“堡垒”不攻自破，具有特殊性。
　　看来，邓教授认为许霆是进入了金融机构，但不是犯了盗窃金融机构罪，而是普通的盗窃罪。由于许霆进入“堡垒”是不攻自破，所以恶性就不很大了。
　　问题是，依教授的观点，既然已经进入了金融机构又偷盗了钱，为什么又不是“盗窃金融机构”，只是普通盗窃？教授始终在回避这样一个事实：无论从物理上看，还是从虚拟网络上看，许霆都是进入了自己的帐户，而非金融机构。

写作时间：2008-3-5，修改于2008-3-6
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