正义这个原则本身要求产生最大限度的快乐或幸福。

　　正义要求我站在公正的旁观者的立场来看待人间关系，而不对自己的的偏爱有所留恋。

　　正义是一个最具普遍性的原则，它在一切可能影响人类幸福的事情上都规定出一种明确的行为方式。

　　-威廉。葛德文：《政治正义论》

　　目次：

　　一、历史回眸：正义的一般考察

　　（一）古希腊时期正义理念

　　（二）启蒙时期的正义理念

　　（三）当代西方的正义理念

　　二、公正的正义：刑罚权的合理根据

　　（一）刑罚权根据学说

　　（二）刑罚权根据学说评析

　　（三）我的刑罚权根据观

　　三、公平的正义：刑罚权的理性运作

　　（一）刑罚权的基本内容

　　（二）制刑中的正义理念

　　（三）量刑与行刑中的正义理念

　　一、历史回眸：正义的一般考察

　　古希腊“正义”一词，来源于象征正义的女神狄凯（DIKE〕。在希腊神话中，狄凯被塑造为手持标尺的形象，而手中的标尺则是用来衡量事物和事件是否合适、适当和公平，或用以确定土地的分界。当代美国杰出哲学家阿拉斯戴尔。麦金太尔（AlasdairMacityre，1929－）指出：“自从荷马史诗第一次被译成英文以来，荷马史诗中的‘dike’这个词便一直被译为‘正义’（justice）。”2然而，究竟什么是正义？长期以来，这个问题一直是人们议论的热点和争论的中心。由于人们寄居于各不相同的历史传统之中，而“每一种传统都有一种与众不同的正义和实践合理性的解释。”3因此，长期以来人们对什么是正义的理解存在严重分岐。美国学者麦金太尔曾经根据西方文化传统，把西方哲学与伦理学对正义及其合理性的认识分为四大道德探究传统，即：古典的亚里士多德主义传统；《圣经》与奥古斯丁主义传统；以苏格兰启蒙运动文化为典型的奥古斯丁主义的基督教与亚里士多德主义共生互容的传统；在与各种古典传统（狭义的）的对立和抗争中生长起来的现代自由主义传统。4然而，由于本书的写作意旨，我不能且无需完全按照麦氏的思路去重述正义，故这里只对人类历史上有关正义的认识作一简短回顾。

　　（一）古希腊时期正义理念

　　在人类文明史上占有极其重要地位的古希腊，曾经孕育了一大批伟大的思想家、哲学家。而这些人中，最有代表性的是柏拉图和亚里士多德，他们都曾对正义有过深刻论述。如果将他们对正义的认识加以概括，则可归纳为：古希腊时代存在两种相互对应且含义不同的正义概念：

　　其一，按照优秀或完美来定义的正义，可称之为“美德正义”。此种定义把正义作为一种社会的道德理想。按此定义方法，正义是指一种个人的美德品质，即给予每一个个人（包括自己）以应得的善或按照每个人的功德来给予善的回应的品质。这也就是人的公道、正直的品质。所以柏拉图在其《理想国》（该书的附标题为：《论正义》）中首先便指出，“正义被认为是守法或决意归还属于他人的东西，即根据法律属于他人的东西”。（但柏氏也指出：并非一切服从法律的行为都符合正义，法律有好坏之分，只有服以好法律才是正义所要求的。5）

　　其二，按照有效性来定义正义，即把正义理解为社会成员对一种社会合作的有效性规则的服从和遵行，我把此种方法定义的正义称之为“规则正义”。按此种定义的理解，正义就是指个人遵守正义规则的品质。亚里士多德指出：“正义”这个词的意义之一，就是被用来指法律所要求的一切，即是说，它是指一个公民与其他公民的关系中要实践所有的美德；而正如其他美德一样，正义使我们能够避免与这种生活的继续不相容的那些邪恶的品格。6

　　由上分析可以看出，古希腊的正义理念包括两个基本含义，即：（1）正义是一种最高的美德，而这种美德通过公平、正直体现出来，其实质是给予每一个个人以应得的善或按照每个人的功德来给予相应的回报。查士丁尼（JustinusMartyr，约100-约166）皇帝后来在《法学阶梯》中把正义界定为“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望，”7无疑是受到了古希腊这一有关正义本性认识的影响。（2）同时，正义还是一种有效性规则，因而对人们的行为能产生规范作用。所以，柏拉图在《理想国》中把正义看作是一种秩序的善，8而亚里士多德则宣称“正义是城邦的秩序。”9

　　（二）启蒙时期的正义理念

　　18世纪的爱尔兰哲学家赫起逊（FrancisHutcheson）在其所著《道德哲学创立纲要》（1747）一书中，对正义作了如下定义：正义是“经常关注共同利益的习惯，并在服从这一习惯时，对每个人给予或践行根据自然权利所应做的任何东西。”而这种“习惯”，则包括那些“心地善良的品性，由此可在人与人之间保持友好交往，或导致我们把某些东西奉献给共同利益。”根据美国学者麦金太尔的分析，赫起逊实际上是把正义理解为一种美德习惯，而这种习惯就是为人们相互之间的“各种自然权利”提供了基础的自然法则。10

　　法国哲学家爱尔维修（Helvetius，1715-1771）在《论人的理智能力与教育》（1773）一书中指出：“正义是维持公民的生命和自由的。”11虽然，他把正义视为公民的生命线，但他并没有从正面来界定正义，而是从反面指出了什么是不义。他说：“一种不义，实际上是什么东西呢？是违犯一种为了多数人的利益而制定的协议或法律。因此不义不能先于一种协议、一种法律和一种共同利益的建立。”“在没有法律之先，是没有不义的”（Sinonessetlex，nonessetpeccatum）。“12不难理解，在爱尔维修看来，正义便是法律，正义与法律具有同一性格。诚如他自己所言：正义以既立的法律为前提；正义是孤立的野蛮人所不知道的，如果说文明人对它有点观念那是因为他承认一些法律。13

　　然而，在休谟（Davudhume，1711-1776）看来，正义乃是人类为了应付环境和需要所采用的人为措施或设计，它是一种使人快乐和赞许的德。14“依休谟之见，正义这一问题，其核心是关于财产规则及其实施问题。”15关于财产规则及其实施怎样才是正义的呢？休谟指出：我们以及每一位其他人，一方面想在社会对等交换与交易中，在提供和平、秩序和稳定的框架之内，能够完全达到我们的目的（无论这些目的是什么）；另一方面，我们以及任何别人偶尔也由特殊的紧急情况和自身的利益所驱动，会打破这种和平、秩序和稳定。面对这种情况，就应该通过让前者占据首位并控制（如有必要，则压抑）后者，才能达到我们和任何他人最广泛持久的满足。简言之，在休谟看来，正义是一种人为之物，它为利益（包括公共利益和私人利益）服务，而这一服务给我们提供了情感最广泛和最持久的满足。16不难看出，休谟的正义观点带有十足的功利主义色彩。

　　（三）当代西方的正义理念

　　在当代西方社会中，美国哲学家约翰。罗

尔斯（JohnRowls，1921-）（有人称他为新自然法学派学者17）关于正义的研究可以说达到了顶峰。美国另一位著名哲学家阿拉斯戴尔。麦金太尔认为，休谟关于正义理念的思想是对自亚里士多德以来形成的西方关于正义及其合理性理解传统的颠覆，18而罗尔斯的正义论则是“在分析理性的基础上恢复或重构康德理性主义规范伦理学”，“让人们重温西方现代化奠基时代早已确立起来的基本价值学说-即以‘自由、平等、博爱’为核心精神的自由主义”，19“而且正是在这种新自由主义的基础之上，罗尔斯充分阐释了自己的正义思想。在罗尔斯看来，所有的社会基本价值（或者说基本的善）-自由和机会，收入和财富、自尊的基础-都要平等分配，除非对其中一种或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。这就是他的”一般的正义观“。从这个”一般的正义观“，罗尔斯归纳出了两条正义原则：

　　其一，平等自由原则，即个人对与所有人都拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；

　　其二，差别原则与机会公正平等原则，前者是指与正义的储存（Saving）原则一致情况下，适合于最少受惠者的最大利益；后者是指社会职务和地位向所有人公平平等地开放；这两者是罗尔斯对社会和经济不平等应该怎样选择时指明的一条正义出路。20

　　罗尔斯的正义思想十分复杂，但简而言之，其中心思想则是：社会在分配基本的权利和义务、决定社会合理的利益或负担划分时必须公平。

　　前述分析告诉我们，尽管在人类历史的长河中，人们对正义的理解存在诸多差异，但不论是古希腊的美德正义与规则正义、启蒙时期爱尔维修的法律正义，休谟的功利正义，还是当代罗尔斯的分配正义，都始终没有离开其基本的词源意义：正义，就象狄凯手中的标尺，预示着公正和公平。如果这种理解没有错误，那么，正义便具有二元性，一方面，它代表了世间的公正，另一方面，它又是判断世间事物善恶的公平准则。

　　那么，作为公正和公平的正义和刑罚有着怎样的联系呢？对此，我将以正义的二元性为依托，在下一节对之加以论述。