摘要：司法实践中认定“形迹可疑型自首” 应当正确区分形迹可疑与犯罪嫌疑，被怀疑人作如实交代前，司法机关是否掌握足以合理怀疑被怀疑人实施某种犯罪的证据或线索，是正确认定“形迹可疑型自首”的关键所在。不应当将曾因形迹可疑被例行盘查而如实交代的被告人，一概认定为自首。
关键词：形迹可疑，犯罪嫌疑，自首，司法认定
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）规定：罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动如实交代自己的罪行的，应当视为自动投案，并认定自首。司法实践中对这类“形迹可疑型自首”的认定中，存在对曾因形迹可疑被例行盘查进而如实交代的被告人，一概认定为自首的情形，导致对自首认定错误和认定过滥。本文就“形迹可疑型自首”的司法认定进行探讨以期抛砖引玉。
一、形迹可疑的判断
认定“形迹可疑型自首”，首先应当准确把握形迹可疑的性质和范围，还应当掌握形迹可疑和犯罪嫌疑的联系和区别，因为犯罪嫌疑一旦确立，就意味着“形迹可疑型自首”中“罪行尚未被司法机关发觉”的前提不能成立。
所谓“形迹”，是指举动和神色，具体包括神态、表情、衣着、体形、语言、举止、动作、活动方式等。形迹可疑指司法机关和有关组织（以下简称司法机关）基于特定人的举动和神色异乎寻常，仅凭工作经验或个别线索、证据，认为特定人可疑；犯罪嫌疑指司法机关掌握了足以断定特定人实施了某种犯罪的客观事实或者线索、证据，通过逻辑判断，从而认定被怀疑人有作案的重大嫌疑。
形迹可疑和犯罪嫌疑非常容易混淆，两者的共同点和联系主要是：（1）形迹可疑者与犯罪嫌疑者都是盘问的对象，《警察法》规定民警对形迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员，可以当场盘问、检查。这也决定了两者对归案都具有被动性。（2）形迹可疑与犯罪嫌疑都是司法机关对特定人具有违法犯罪可能性的怀疑和判断，具有主观性。（3）判断形迹可疑与犯罪嫌疑都凭借常理常情、工作经验，都有或不排除一定的证据或线索。（4）形迹可疑者主动交代罪行或者被司法机关认定其作案嫌疑，则使其处于犯罪嫌疑者地位，即形迹可疑可以转化为犯罪嫌疑。
两者的区别主要是：（1）产生怀疑的依据不同。判断形迹可疑是基于特定人的某些可疑表象，主要凭借常理常情、工作经验甚至是第三感觉所形成的一种推测；犯罪嫌疑则是凭借证据进行分析、判断后的一种推定。（2）对证据和线索的要求不同。形迹可疑可以不掌握任何证据和线索，或者仅掌握不足以合理怀疑特定人实施某种犯罪的证据或线索；犯罪嫌疑则强调需要以确切的事实证据为依据。司法机关是否掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或线索，是形迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别。（3）怀疑的程度不同。形迹可疑是一般性怀疑，可以是特定人同某种犯罪没有任何联系，或者同某种犯罪仅有相联系的疑点，怀疑的内容一般是“此人可能做了什么坏事”之类；犯罪嫌疑是针对性怀疑，必须将特定人与某种犯罪相联系，而且足以认定被怀疑人有作案的重大嫌疑。怀疑的内容一般是“此物是否盗窃而来”等。（4）后果不同。经当场盘问后，公安机关对没有犯罪嫌疑的形迹可疑者，应立即释放或对其一般违法行为进行行政处罚；对犯罪嫌疑者，则可将其带至公安机关继续留置盘问，并可转化为对犯罪嫌疑人的讯问。（5）相互排斥。“仅因形迹可疑”必须在被确定有犯罪嫌疑之前才能成立；犯罪嫌疑确立之后不再成立“形迹可疑型自首”，即使有过形迹可疑的情形。
二、“形迹可疑型自首”司法认定的若干问题[page]
“形迹可疑型自首”是指司法机关在没有掌握足以断定某人实施了某种犯罪的证据、线索之时，仅凭工作经验或个别线索、证据对被怀疑人进行盘问、调查或教育，被怀疑人主动如实交代自己罪行的一种法律拟制的投案自首。其构成要件为“仅因形迹可疑被盘问”＋“主动如实交代罪行”。
如前所述，被怀疑人作如实交代前，司法机关是否掌握客观的、据此足以合理怀疑被怀疑人实施某种犯罪的证据或线索，是形迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别，换言之，是区别是否“仅因形迹可疑”即罪行是否被司法机关发觉，是否“主动交代罪行”的重要标准，因而是正确认定“形迹可疑型自首”的关键所在。判断是否已达到这一标准时，应当以一般司法人员的认知水平为准。具体案件中难以确定证据是否已达到足以对被怀疑人所犯罪行形成合理怀疑的程度时，应当遵循“有利被告”的原则。笔者认为，准确认定“形迹可疑型自首”，还应当注意以下问题。
1、不能将因形迹可疑被司法机关盘问、教育进而如实供述罪行的，一概都认定为主动交代。“形迹可疑型自首”是拟制的自动投案，其“主动如实交代”的构成要件不同于一般自首的“如实交代”。“主动交代”是指在盘问过程中，被怀疑人出于悔悟，主动交代“未被司法机关发觉的罪行”。因此，如果司法机关已经掌握了足以合理怀疑特定人实施某种犯罪的证据或线索，或者向其出示了有关犯罪证据，或者凭借相关证据进行针对性盘问或教育，揭穿其陈述中的破绽与谎言，被怀疑人自感不能继续隐瞒而交代罪行的，因不符交代的主动性，只能认定为坦白。
2、不能将犯罪嫌疑理解为必须证据确实充分的具体罪案。有观点认为，认定犯罪嫌疑必须达到刑事案件已经破获和掌握充分证据的控诉标准，笔者对此不敢苟同。发觉罪行的“发觉”，是指开始知道（隐蔽的或以前没有注意到的事），而非“确认”或“确知”。虽然司法机关对犯罪事实及证据掌握的程度尚不能完全证明犯罪事实，但凭借现有的证据足以合理怀疑特定人实施某种犯罪，即使此时尚不能了解该罪行的罪名和具体情况，就应当认为犯罪嫌疑确立，罪行已被司法机关发觉。证据确实充分、定性准确是提起公诉和审判的证据标准，不是“合理怀疑”的标准。否则就会导致对形迹可疑把握过宽，有违司法解释的本意。
3、不能将司法机关是否把特定人与待侦案件相联系作为判断形迹可疑的标准。这既不科学也会造成对自首认定或过严、或过宽之弊。不能认为凡是被带至司法机关盘问的被怀疑人，不论所掌握证据的性质如何，证明力多大，一概都是犯罪嫌疑者。同时，也不能认为凡是因形迹可疑被例行盘查的被怀疑人，则不论盘查的情况如何，一概都是形迹可疑者。因为“仅因形迹可疑”不是“曾因形迹可疑”，形迹可疑可以转化为犯罪嫌疑，特别要防止把犯罪事实被发现之前的某些犯罪嫌疑当作形迹可疑看待。例如某几人深夜盗割使用中的电缆后驾摩托车运赃途中，遇民警设卡检查强行冲卡而逃，民警觉得其举动有异形迹可疑遂追上查询，当即发现了赃物电缆和作案工具大力钳。此时被怀疑人已经处于犯罪嫌疑者地位，因为凭借物证，司法机关已足以合理怀疑其实施了与该赃物有关的某种犯罪，本案不再成立“形迹可疑型自首”。
4、不能将是否人赃俱获作为判断犯罪嫌疑的标准。司法解释有关“形迹可疑型自首”的规定，将这种被动归案视为自动投案，是从自首的本质属性和价值取向对自首制度的重新定位。人赃俱获并不必然意味着“罪行已被司法机关发觉”一概不能认定自首。有时司法机关虽然已经掌握了据以推测特定人可能与某种罪行有联系的一定赃证，但尚不足以合理怀疑其实施了某种犯罪的，被怀疑人如实交代罪行的应当认定为自首，因为其交代使某种罪行与犯罪人建立了联系。[page]
5、不能将盘问形迹可疑人的主体理解为仅是《警察法》规定的民警。有关“形迹可疑型自首”的司法解释规定盘问的主体为有关组织或司法机关，对此应作宽泛理解，“司法机关”包括公安、检察、法院、保安部门及其派出机构，而“有关组织” 应当包括其他国家机关、城乡基层组织、形迹可疑人所在的工作单位等，以利于鼓励自首。
三、不属“形迹可疑型自首”的常见情形探析
司法实践中认定“形迹可疑型自首”，要对照其构成要件，根据现有证据或线索、办案经验和常情常理等进行综合考察、分析和判断。重点是被怀疑人作如实交代前，司法机关对犯罪事实及证据、线索掌握的程度，具体情况具体分析。
为利于“形迹可疑型自首”的司法认定，笔者试就实践中不属“形迹可疑型自首”而又可能错定自首的常见情形作以下归纳和初步探析。
1、在犯罪事实未被发现，司法机关尚未将特定人与特定待侦案件相联系的场合（多为当场盘问、例行检查，即所谓“以人找案”）
司法机关已经掌握了据以合理怀疑特定人实施了某种犯罪的证据和线索，此后其如实交代属被动交代，只能认定为坦白。例如：
（1）特定人持有某些特殊物品的（如毒品、枪支、较多假币等违禁品）；
（2）特定人的身份及体貌特征与已发案件犯罪嫌疑人明显相符的（如其身份证事项与通缉令等所述犯罪嫌疑人的情况相吻合的）。
（3）有人当场指控特定人实施了某种犯罪的；
（4）特定人有现行作案嫌疑的（如其汽车车厢或衣物和持有的凶器沾有他人血迹；同时具有深夜、数人、驾车、持有大力钳和电缆等情况）；
（5）特定人持有赃物且在盘问时具有不正常情形的（如说不清所持箱包内的财物情况且不能作出合理解释；持有没有合法手续的窨井盖等市政、公用、电力等专门设备，有明显撬痕的机动车等；持有没有合法手续且不能作出合理解释而持有较多工业材料及其他物品；弃赃、携赃逃逸；持有赃物及作案工具且拒不提供真实身份或虚报地址、姓名等）。
上述情形之所以不能认定为自首，理由分别是：（1）司法机关一经发现特定人持有刑法规定持有型犯罪的违禁品，就足以合理怀疑其实施了相关犯罪；（2）特定人的身份证这一书证及体貌特征证明其与某一待侦案件相联系；（3）有人证（直接证据）证明特定人与特定犯罪相联系；（4）有两种以上证据表明与某种犯罪活动规律极为相似；（5）特定人持有常人一般不可能有的物品且没有合法手续不能作出合理解释，表明赃物的可能性极大。司法机关凭借相关证据进行针对性盘问或教育后，特定人自感不能继续隐瞒而作交代的亦不符交代的主动性。
2、在犯罪事实已被发现但尚未查明犯罪人，司法机关已经将特定人与特定待侦案件相联系的场合（即所谓“以案找人”）
如果司法机关已经掌握了足以合理推定被怀疑人为待侦案件犯罪嫌疑人的直接证据（如行贿人的证言），或者虽然尚未掌握直接证据，但司法机关发现被怀疑人陈述中的谎言，并不断发现新的证实其犯罪的证据等，则虽然现有证据尚不能完全证实其犯罪，但凭借办案经验和现有证据表明的其实施犯罪的可能性，已经将其列为待侦案件的重大犯罪嫌疑人，被怀疑人因不能自圆其说，被突破心理防线才交代罪行的，因不符交代的主动性，只能认定为坦白。
3、在涉及因掩盖先行的犯罪而伪装被害的场合
如果行为人先行实施了挪用公款等职务犯罪，为掩盖罪行而谎报被盗、被劫假案的，在司法机关发觉其所报之案实为假案之时，就可以认为司法机关已经掌握了行为人自己作案的重大嫌疑，此后即使其如实交代自己的罪行，也不属自首。[page]
参考文献：
1、黄京平、 蒋熙辉：《自首中“形迹可疑”情形的认定》《人民法院报》2004年6月28日。
2、周加海：《“仅因形迹可疑被盘问、教育”的理解与认定》。
http://www.gojudge.net/article_show.asp？ArticleID=551。
3、杨小宁 ：《如何认定“形迹可疑型自首”》。
http://www.chinacourt.org/public/detail.php？id=40424&k。
4、《
上海市人民检察院刑法适用问题解答（试行）总则部分》（沪检发〔2003〕157号）。
