论刑法的公众认同
随着与刑法有关的国家力量和专家力量的日益膨胀，刑法的实务与理论都日益脱离公众，似乎成为普通公众看不懂的东西。所以，应当在民众中确立对刑法的认同感，从而形成刑法有效的相对性观念，应当协调公众认同和刑法有效性的矛盾：即国家要把刑法作为促进长期利益的最佳方式，必须使刑法得到公众认同。
引进刑法的公众认同概念可以解决一些争议问题。第一，因果关系：相当因果关系说以条件说为基础，将因果关系的有无诉诸公众社会生活上的经验，考虑在通常情况下行为是否产生某种结果，从而将极其偶然的结果从客观归责中排除出去，使得归责的实现能够为一般人所认同。在解决一些特别复杂的案件时，能够充分发挥独特作用。第二，不作为犯中作为义务的实质判断需要借助于一般国民的规范意识：从公众的刑法认同感来考虑，只要存在着与作为价值相同的不作为，就应该给予处理。这样，对不作为犯的认定范围可能较广，但是考虑了公众一般认同的刑法理念，其结论也就是可以接受的。第三，被害者承诺的伤害：对违法阻却事由的判断，也必须考虑刑法的公众认同问题。被害者承诺是阻却违法事由之一，但是，是不是所有的承诺都有效，需要考虑一般人的认识，即符合公众的刑法认同感。第四，紧急避险与期待可能性：如避险行为即使从伦理上考虑不妥当，具有违法性，也应当根据国民的规范意识，承认阻却个人责任，即由于欠缺期待可能性，使得行为人不具有非难可能性，免除其罪责，从而使刑法获得公众认同感。在其他可能适用期待可能性的场合，都必须考虑刑法的公众认同感。第五，刑罚目的：在现代社会，如果离开公众的道德观念与规范意识，刑罚就不能发挥机能；刑罚要达到一定目的时，该目的必须是公众认可的目的；违反国民“正义感”的刑罚制度会导致社会不安定。第六，对故意的认定：一般人认为是犯罪的场合，行为人即使相信不是犯罪，但他认识到一般人会认为该行为是犯罪时，亦应追究刑事责任。因为非难可能性是扎根于公众规范意识的实质的非难可能性，即非难可能性的内容只要一般公众认可就可以了。第七，共犯：共犯中，共犯处罚的理由，成立条件、共犯人的责任等，都考虑了回应公众的刑法认同感这一问题，尤其是共同正犯中部分实行全部责任原理，更是考虑了这一要求。虽然不是共犯，但是有的国家刑法特别规定按共犯处理，也是考虑了公众认同。公众的刑法认同包括对“生活利益的重要性”和“规范有效性”的认同两个方面，其最终表现为结局合理、对行为过程的妥当评价两点上。从这两个层面看，刑法的公众认同感既重视对合法权益的维护，又肯定规范的重要性，只不过在不同历史时期侧重点有所不同。在当代资本主义国家，对规范的信任危机已经渡过，社会有序化局面已经形成，法益保护说占主流，公众的刑法认同实现了从规范违反说向法益保护说的重大转型。第八，法益对于个人的意义：法益是一种生活上必须给予保障的生活利益，生活利益对于公众的重要性，是刑法学大家们早就看到了的。所以，肯定法益保护，承认结果无价值，是对公众的刑法直觉和刑法认同感的保护。第九，刑法规范与公众认同：在我国，保障合法权益是重要的；同时，凸现规范的意义也是需要强调的。规范之所以被市民所接受，主要是由社会关系以及利益的相互所决定的。规范的相互性表明：每一个人在希望他人放弃使用暴力或做出合理行为时，自己首先必须保证放弃使用暴力或做出合理行为。所以，市民刑法感觉产生于这种对利益、规范和惩罚相互性的平衡和计较之中。
我国刑法实践中的一些作法是欠缺的，有一些例子说明此点。刑罚实践违背一般的市民感觉，其直接结果是裁判结论偏离常识，难以为公众所接受。所以，如果今后我国刑法的理论与实践要更多地考虑公众认同，就必须注意三个方面的问题：其一，理论总体思路的调整。既重视法益概念的重要性，又特别凸现规范在当前我国的独特价值，强调行为无价值的刑法学在我国的优先地位。其二，在具体问题上的理论创新和反思。应当以如何进一步促进公众认同为归依对刑法理论进行调整，尤其要凸现罪刑法定主义的意义。其三，裁判行为的开放化。惩罚可能性及其实现只有存在于公众认同、国民规范意识中才是有生命力的。公众的刑法认同并不必然地与舆论调查中多数人的意思划等号。所以在将来，刑法实践既满足公正要求，又符合公众的认同感，可能需要在改革陪审制、鼓励市民介入刑事司法裁判过程等方面下一些功夫，以防止司法改革过分偏重程式层面，而忽略实体制度的需求。[page]
清华大学·周光权
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