导 言

　　时至今日，“司法改革”已经成为中国法学界和实务界曝光频率最高的“中心话语”之一，而在这一“中心话语”所营造的“话语霸权”的辐射下，中国基层司法机关的改革逐渐赢得了政治上的合法性，[1]改革成为近年来各级司法机关的工作重心之一。以2002年为例，仅仅这一年，全国各地基层司法机关就出台改革措施100多项，从“证人出庭宣誓”到“辩诉交易”、从“裁判文书中附法官后语”到“量刑答辩”，各项改革措施的出台频率之高，令人眼花缭乱。但是，一种“中心话语”的出现，只能为主体的相关行为提供合法性支撑，并不能保证具体行为的合理性。虽然在司法改革的大旗下，基层司法机关得以顺利展开各项改革活动，然而，由于改革本身的自发性和分散性，整个司法改革进程缺乏统一的规划与布局，在改革方案的出台以及改革走向的宏观把握上明显存在着理性不足的弱点，从而造成了司法改革进程中的诸多悖论。大量悖论的频繁出现，在具体的改革行为与宏观的改革话语之间产生了一种内在的紧张关系，进而动摇到改革本身的合法性基础。这是已经趋于认同改革目标的政治决策层所不能容忍的，[2] 后者必然会通过发动一场自上而下的整饬运动来对改革中的问题加以疏导，并确保其对改革的主导地位。在这个意义上，司法改革迟早会被置换为一场政治变革。

　　有了这样的知识背景，我们就不难理解中共十六大报告中为什么会明确提出司法体制改革的问题，并将其纳入政治体制改革的范畴，从政治文明建设的高度予以强调。这正是政治决策层试图在国家层面上强化司法改革的合理性，并主导司法改革进程的信号。十六大报告在谈到政治建设和政治体制改革时，把“加强对权力的制约和监督”专门作为一个问题加以强调，指出要“建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制，从决策和执行等环节加强对权力的监督，保证把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益”。同时特别指出要“加强对司法工作的监督，惩治司法领域中的腐败。建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍”。可以说，在十六大报告的文本中，司法改革已经不再被视为司法体制内的一种技术变革，而已被提升至政治改革的高度。

　　改革的性质既然已经重新定位，那么改革的策略和模式就必然面临重新调整，以前由地方基层司法机关各自为政、分散进行的改革模式，必然为一种由中央主导、自上而下进行的改革模式所取代。在这一新的改革模式中，一个领导改革进行的核心机构的出现是至关重要的，它对于整个改革模式的型塑和顺利推进起着决定性作用。我们在英国、日本、澳大利亚等国的司法改革进程中，都可以观察到这样的经验和进路。例如日本就成立了“司法制度改革审议会”。根据日本《司法制度改革审议会设置法》的规定，设立司法制度改革审议会的目的在于“明确司法在21世纪我国社会中应发挥的作用，建立便于国民利用的司法制度，让国民参与司法，对法曹的应有状态、如何充实和强化法曹的功能以及其他关于司法制度改革，基础完善的措施进行调查审议。”该改革审议会于1997年7月成立，2001年6月12日形成了《日本司法制度改革审议会意见书——支撑21世纪日本的司法制度》。《意见书》以法治理念和国民主权原则对日本21世纪司法制度的发展进行了总体规划和设计，从“适应国民期望的司法制度”、“支撑司法制度的法曹的应有状态”、“建立国民基础”三个方面，详细叙述了改革的具体措施和方向。[3]

　　近日，中央已经决定成立全国司法改革领导小组，以指导全国司法体制改革工作的进行。这一决定的作出实际上标志着主导中国司法改革进程的核心机构的出现，以及一种全新的、自上而下的改革策略和模式的最终确立。这对于中国司法改革来讲，无疑具有里程碑意义，必将对中国司法改革的历史进程产生深远影响。在此，有必要对其积极意义作一集中评述。[page]

　　一、成立司法改革领导小组，才能袪除司法改革进程中的非理性色彩

　　改革前期奉行的是“各自为政、分散进行”的改革模式，一个突出的弊端就是缺乏全局规划和统筹性制度安排，导致改革行为的乖离、失范和越轨，进而造成较为严重的观念和制度冲突，并最终逼使司法改革始终在一种非理性的状态下运行，造成了司法改革的全面危机。

　　（一）“非法”的改革：司法改革的合法性危机

　　司法改革的终极目的是通过制度变革型塑良法秩序的法治国家。但是，从背景上分析，中国的司法改革是在一个条件不充分、状况不理想的法制环境下进行的，这就决定了中国司法改革在现实中的双重困境：一方面，建构法治国家的前提和基础是严格型塑“法律至上”的理念。法治国家是指公民之间、国家与公民之间以及国家内部领域的关系均受法律调整的国家，其标志就是所有国家权力及其行使均受法律的约束。换句话说，法律在国家和社会关系调整中具有至上性，任何国家权力及其机构必须受到现行法律的约束，不仅不得采取任何违反法律的措施，而且只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。立法机关受宪法和宪法制度的约束，行政机关和司法机关受法律、权利的约束。[4]因此，即使是司法机关推行司法改革也应当在现行法律制度的框架内进行，不能擅自出台违背现行法律的改革措施，否则就将动摇法律权威和“法律至上”这一法治国家的基石，违背我们推行司法改革是为建构法治秩序的初衷；但是，另一方面，改革的深层动因又是现有法律制度在目标和技术上存在着瑕疵，不能为法治秩序的建构提供充分的制度支持，改革的目标就是打破现有制度框架的束缚，重新进行制度安排。这就决定了中国的司法改革只能从法律之外的其他途径如政治方面获取合法性支援。从现在的情况来看，目前已经出台的各项改革措施，并不是完全从现行宪法和法律出发的，而往往超越现有法律的规定，表现出某种无序。在司法改革的大旗下，各地司法机关纷纷以司法改革为名，摆脱现行法律的“束缚”，进行大量的“制度创新”，这些所谓的“制度创新”在很大程度上背离了现有立法的规定。在这方面，比较典型的改革例如河南省郑州市中原区人民法院实行的“先例判决制度”；黑龙江省牡丹江铁路运输法院首次施行的“辩诉交易制度”；北京海淀区人民法院试行的“被告认罪普通程序”。这些改革的一个共同特征就在于，脱离现行法律制度和规定而自行其是，改革行为本身在很大程度上就是违法行为。这样，以完善立法、建构真正意义上的法治秩序的司法改革，反过来却是以一种“非法”的方式在运行，这不能不说一个悖论，也造成了司法改革本身的合法性危机。因为在普通公民眼中，既然作为执法者的司法机关都不遵守法律，说明这样的法律根本不值得尊重、遵从，那么法律还如何有效约束公民的行为？一旦法律失去对社会的规范作用，连社会正常的生产、生活秩序都无法得到保证，还谈什么建设法治国家。

　　（二）“内耗”的改革：司法改革的绩效危机

　　由于前期改革采取的是一种自主、分散进行的改革模式，缺乏统一的规划和布局。虽然司法机关自身能够感受到因积案如山带来的效率低下以及公众对于司法腐败的强烈不满。但是由于改革的自发性导致改革的理性不足，在很长一段时期内，司法机关都无法提出相对明确的能够指导整个司法改革走向的宏观目标。在实践中，司法机关更多地是针对一些较为突出的具体制度设计上的瑕疵和不足展开零敲碎打的矫正和修补。但是，这种“逐点”式改革的弊端也是显而易见的，由于缺乏全局性的目标指引和统筹性的制度安排，改革往往演变为“拆东墙补西墙”式的无奈举措。例如本来是作为遏制司法腐败的对策出台的错案追究制和人大个案监督制，却由于本身违背司法法理而在一定程度上对法院的司法独立构成严重威胁。再如本为实现诉讼效率而设立的简易审判程序，却由于在实践运作中对被告人权利保护的不周而损害到司法的公正性。本来是为了促进法院独立、维护司法公正的“法官等级制”与“院长辞职制”，却可能反过来强化了法院的行政化色彩；初衷是为了简化审判环节、节约司法资源的“刑事普通程序简易审”，却由于相关配套措施的缺乏，可能损及司法公正这一根本目标。[5]这种改革进程中的制度冲突，往往造成某种“内耗” ，从而严重影响到司法改革的整体功效。“拆东墙补西墙式”的改革，并不能使司法实际状况发生任何实质性变化，既有的矛盾和问题只不过换了个形式表现出来，但其后果却是严重的，它使人们对改革本身的功能和实效产生质疑。[page]

　　（三）“变质”的改革：司法改革的动力危机

　　在我国，司法权行政化的现象较为突出，长期以来，司法机关的内部权力结构和管理体制行政化和政治性色彩非常浓厚。这一结构特征也深刻地影响甚至改变了中国司法改革“话语”中的“权力构造”，这表现在，基层司法机关诸多改革措施的出台，往往是基层领导人个人意志作用的结果。实事求是地说，受个人素质所限，基层领导人推行改革的动机各异，有的推行改革的出发点确实是为了实现司法公正，这一点不能否认。但是，同样不能否认的是，由于在司法改革这一中心话语之下，积极参与司法改革，能够汲取更多的政治资源，这就对基层司法机关的领导人产生了强烈的利益驱动。实践中，将推行改革视为领导人个人出政治风头、捞取政治资本的有之，借改革之名重新洗牌、任人唯亲，甚至打击政敌的也不乏其人。但这样一来，所谓的司法改革也就“变质”了。其结果就是各种华而不实、经不起理论论证和实践检验的所谓改革新举措层出不穷，这种功利性极强的改革往往落以夭折或流产的尴尬结局。近年来司法界过于浮躁的改革之风正是这种心态的一种观照。[6] “变质”的改革必然造成中国司法改革的动力危机。考察一下前一阶段各地基层司法机关出台的五花八门的改革措施，真正坚持下来、行之有效的没有几项。多数都是“虎头蛇尾”，昙花一现之后就“无疾而终”。为什么呢？因为媒体已经宣传过了、领导也来考察了，改革者的政治资本已经捞足，缺乏进一步推行改革的动力。

　　在笔者看来，成立司法改革委员，由中央主导改革进程，自上而下地推进改革，是改变现状的惟一方案。只有成立统一指导司法改革进行的专门委员会，才能对整个司法改革进程进行统一的规划与布局，才能整合资源、祛除改革中的非理性因素，保证具体改革方案和宏观改革走向的理性化。

　　二、成立司法改革领导小组，才能沟通司法改革中的精英意识与大众诉求

　　我国当前的司法改革的主要特点之一就是缺乏民意表达机制或者说民意传输机制，司法改革的进程主要为精英意识所左右，许多改革措施成为各种精英阶层利益的体现，而大众诉求则难以得到合理的表达。由于受利益机制的驱动，司法机关着手进行改革的主要目的在于实现司法效率，从检、法两家近年出台的各种改革措施来分析，有一条主线是非常清晰的，就是围绕如何提升司法节奏、简化司法程序环节、缩短案件的审理周期做文章，其最终目的都在于提高司法效率。与司法机关不同，普通公众的利益基点更为多元化，效率问题只是其一，而且远非重点。实践中，老百姓更为关注的是诉讼费用、法律援助等这些具体问题的改善。但是，由于司法改革的进程为司法机关所操控，垄断了司法改革的“话语霸权”，而社会大众由于缺乏意见表达机制，利益诉求难以得到合理表达，也无法左右改革措施的出台，大众在这场关乎自身利益的全民动员的改革大潮中近乎“失语”。目前出台的改革措施多数是为司法机关服务的，司法机关是主要受益者。

　　这里面有历史的原因。应当承认，20世纪90年代初的这一轮司法改革首先是由实践部门的工作者发起并加以推动的，在最初的几年时间里它在很大程度上都带有自发性。这是因为，随着中国市场经济体制的逐步确立，社会对法律规范的依赖性日渐增加，普通公众在发生利益冲突时利用司法机关解决纠纷的诉讼意识得到极大提高，因利益纷争而引发的诉讼案件明显增多，诉讼的突然“爆炸”，使身处实践的法官们强烈地感受到了原有司法制度在运转中的低效、失灵，也使他们拥有了自发启动司法制度改革的原初动力。司法制度改革首先是由法院从刑事审判方式改革开始启动的。这是因为原有的职权式审判方式对法院依赖过重，降低了法院的审判效率，同时审判的公正性也难以得到保障。如果说这一问题在原来的社会背景下还不突出的话，那么市场经济机制下就到了非解决不可的地步。1993年最高人民法院专门制定了《关于第一审刑事（公诉）案件开庭审判程序的意见》着手推行庭审改革试点，对公诉机关起诉材料的移送、法庭调查中公诉人员与审判人员讯问、询问的时间和方式以及庭审中被告人的权利等问题作出了与当时的刑事诉讼法不尽一致的规定，如要求出庭支持公诉的公诉人承担对被告人的讯问和对证人的询问工作，证人、鉴定人必须出庭作证，书面证言不能作为定案依据等等，从而以刑事审判方式改革为契机启动了司法制度的改革。可见，司法改革的原初动力就是效率问题。此后陆续出台的各种改革措施，多数也都是针对效率问题，如刑事普通程序简易审、辩诉交易等。在这些不断出台的改革措施中，司法机关的权力配置得到优化调整，困扰许久的效率问题一步步缓解，但是，大众关注的司法公正问题却并未发生实质性改变。[page]

　　随着司法改革的深入进行，这种精英意识与大众诉求之间的紧张关系必将进一步凸显出来。例如关于是否在我国设立辩诉交易制度的讨论就是一个精英意识与大众诉求对立、冲突的明显例子。从目前的讨论来看，赞成的人主要是强调该制度在提升诉讼效率方面的工具性价值。但是，在我们看来，辩诉交易制度在中国设立面临着重重困境，完全不同的社会文化观念决定了，在我国，辩诉交易制度的公正性很难得到社会公众的普遍心理认同和支持。在中国设立辩诉交易制度，更多是实务界的统治精英和理论界的少数学术精英联袂上演的“独角戏”。

　　应当说，精英意识与大众诉求的对立、妥协一直是人类社会政治制度发展、变革的主要动力和主线之一。由于统治资源的有限性，政治权力不可能为社会成员平等占有。因此，凡是有组织、有人群的地方就必定会有权力精英。在任何复杂的社会中，精英作为掌权者的存在都是一种普遍的现象，民主政治和其他一切政治都不能避免。事实上，不论是农民起义的政权、革命政权、平民政权、大众民主、自由民主，在组织形态和决策人数上都是精英政治。按照现代精英理论的先驱之一莫斯卡的观点，从最简单的社会，到最先进复杂的社会，都存在着两类人：统治阶级与被统治阶级：前者治人，后者治于人。统治阶级由武士、教士和土地贵族、有钱的和有知识的种种团体组成。正是政治权力把他们与社会中的其他人区分开来。统治阶级在数量上总是少于被统治阶级。他认为，即使在理论上主张应由多数人来统治少数人，在民主政治中，事实上也是少数人统治多数人。只有这些少数人才有组织能力，而作为多数的群众则处于无组织状态之中。因此，有组织的少数对无组织的多数的统治支配是不可避免的。[7]作为精英主义者，莫斯卡的观点可以看作是在为精英统治的现实作辩护。但是，他同时也提示了我们，在平民政治与精英政治之间的抉择是虚构的，任何政治都是精英政治。问题在于：如何对待精英政治？是任精英为所欲为、专横滥权，还是用自由、平等、法治、民主来对其进行改造。因为任何权力精英都有沦为专制者的倾向，这种倾向是否会变成现实，就要看与这些精英搭配的制度是什么。自由民主与专制的区别不在于前者无精英，后者有精英，而在于权力精英是否受到制约。在现代民主政治制度的框架下，制约权力精英的基本途径是在精英与大众之间建立一定的利益关联，这主要体现在两方面：第一，精英应当来自大众。精英的角色和职位应当向社会平等开放，精英并不天然是统治者，每个平民都有成为精英的平等权利。在现代民主政治中，精英应当由社会公众选举产生。选举制度保证了精英在行使统治权时，不致违背大众的利益，因为一旦大众不满，就可以罢免精英；第二，精英的统治政治政策出台，应当听取民意，如立法和进行重大行政决策时，必须进行听证。这两条途径保证了精英和大众之间的利益关联，使精英意识与大众诉求之间的断裂、冲突得到弥合。

　　在我们看来，司法改革领导小组的成立，是司法改革中的精英意识与大众诉求对接、弥合的一个契机。当然，这也要求司法改革领导小组在组成和运作机制上必须满足以下要求：一是在组成上，司法改革领导小组应当多元化，不应当由清一色的政治家组成，也不应完全由司法官员所垄断，而应当充实一定数量的民间代表，包括学者、商界代表等。为了保证改革的方向，甚至应当以民间代表为主来构成司法改革领导小组，以防止法律界的职业精英垄断司法改革的“话语霸权”。以日本为例，在最近一次司法改革中，它的改革领导机构“司法制度改革审议会”在组成上排除了现任法官和检察官的参加，就是鉴于在此之前进行的两次司法改革中，由于法官和检察官的加入使其始终未见显著效果。他们认为，日本司法改革的最大障碍在于包括律师和法官在内的职业法律家各自为政，热衷于维护自己的身分性特权以及垄断性利益。这与政治家和行政官僚坚持小集团的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的问题并没有什么根本的区别。如果不打破这些既得利益集团的盘根错节的关系网，任何改革都无法深入。因此，这次司法制度改革审议会在组成上确立了民间倾向，在总共13名委员中，学者、商界代表占去了10个席位，现任法官两名，律师1名。《司法制度改革审议会意见书》中专门提出要警惕职业精英掌握司法改革“话语霸权”现象，“需要参考法院、检察厅、律师协会及法律学者等实务部门和专家的意见来推进改革和改善司法制度；但司法制度的方向，绝不能像以前那样仅由这些法律专业部门意见来决定，而且对这种倾向应该引起充分的警惕。因此，这些法律专业部门应该真诚地接受外界的意见，并加以适当的应对。”[8]从实际效果来看，这种人员结构，对司法制度改革审议会顺利完成任务提供了组织保障。二是重大司法改革决策的出台，应当举行一定的听证程序，听取各方面的意见。还是以日本的司法制度改革审议会为例。在成立之初，审议会就确立了“以民为本”的改革方向，“最重要的是，要充分了解司法制度当事人的意见和意识，并将其恰当地反映到制度改革和改良中去。为了实际地听取当事人的意见，应定期地、持续地进行必要的调查，积极推进建立满足国民期望的司法制度改革。”自这届审议会成立以来，共召开了60余次会议，还通过信件和电子邮件接受意见和要求，在全国四个城市（东京、大阪、福冈、杂幌）召开了公开听证会，以使利用司法制度的国民的心声能够反映到审议中。特别是，还以民事诉讼的利用者为对象，进行了大规模的当面调查，使委员们得以从实证的角度掌握国民对诉讼制度的评价。进而，为了确切地掌握日本司法制度的现状，委员们又考察了各地区司法机关的实际情况，到现场听取了意见。[9][page]

　　三、成立司法改革领导小组，才能调谐司法改革与政治体制的深层冲突

　　司法与政治之间存在着复杂的互动关系。应当承认，司法首先是作为一项国家职能而存在的，司法解决冲突、消弭纷争的功能是国家公权力乃至国家本身产生和存续的内在动因之一，在这个意义上说，司法职能是国家职能的最初形式，司法制度天然是国家实现政治统治的公器之一。

　　由于资源的相对稀缺性，在人类社会，因为利益纷争而引发的社会冲突或纠纷是普遍的，正是在这个意义上，我们说，有社会，就会有纠纷。但是，人类社会自身的存续和发展，又必然要求人类社会的总体结构和历史进程保持一定程度的一致性、连续性和确定性。“历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适合于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，决不是人类所作的一种任意专断的或‘违背自然’的努力。……人类的这种倾向乃深深地植根于整个自然结构之中，而人类生活则恰恰是该结构的一个组成部分”。[10]秩序的实现以纠纷的解决为前提，人类社会对秩序的需求，促使人们自发地创设相应的解纷机制，以化解和消除衍生自社会生活的各种冲突或纠纷。在广义上，国家权力乃至国家本身，都是这种冲突解决机制的一部分，因为在任何一个社会里，国家公权力的首要任务都是平息、消铒冲突与纷争。但是，国家对纠纷的解决，并不是一味依赖暴力，冲突的频繁发生，促使国家权力及其支配者们认识到，对于公共事务的管理一味地通过暴力是不可取的，为此就有了通过一定的社会制度来解决纠纷的必要。[11]这正是司法制度得以产生的内在动因。从历史上看，司法职能即使是在很原始的社会中也已经存在。在现代社会中，司法在社会控制的绩效上，表现出了其他社会控制手段所无法比拟的优势和特质。这是因为，司法具有把一般理论问题转化为个别问题，把价值问题转化为技术问题等特殊的能力和手法。司法对于纠纷的解决，采用的是“诉讼”的形式，哪怕是对犯罪的惩罚和制裁，也是通过诉讼程序来实现的。国家对犯罪的惩罚，就意味着在国家和犯罪人之间发动一场“诉讼”，由国家对犯罪人提起控诉，并在法官的主持下，通过双方的陈述、反驳、辩论等理性对话活动，和平地解决犯罪人的刑事责任问题，这样就可以将犯罪所隐含的价值冲突问题转换为相关的技术问题，避免因价值冲突的公开化引发更大规模的社会冲突。正如美国学者诺内特和塞尔兹尼克指出的，“作为纠纷的解决者，法官通过鼓励和平地解决民间冲突来服务于政治秩序。无论他们作出调解还是判决，他们的职能都应该是把争端非政治化，要不然争端就可能以民间争战或其他对抗形式爆发。持久不变地把注意力集中于手头的案件，促进了这一职能，并使它摆脱更大范围的集团冲突。”[12]司法的这一特质，使它得以通过日常性的纠纷解决活动发挥着秩序正统性的再生产功能，从而为法治的生成提供着微观基础，以至人们毫不吝啬地称现代法治国家为“司法国家”。[13]在现代司法国家，司法制度的结构和功能成为测度一个国家政治民主化、社会文明化的标尺，司法制度先进的国家，往往也是政治民主性强、社会文明化程度高的国家。

　　正因为司法制度与政治制度之间存在着复杂的互动关系，司法制度的变革最终往往会演变为一场政治变革；而离开了政治变革，单独进行的司法改革往往也难竞全功。司法制度改革往往与整个社会的权力结构改革纠缠在一起，并且往往需要以后者为前提。正如台湾政治大学教授苏永钦先生所指出的，作为国家“最不危险的部门”，司法永远不可能扮演体制改革急先锋的角色，而只会被动地反映体改的成果。司法改革的正常程序，应该是先审视所处社会经济发展阶段，确认法治的问题所在，然后从其司法体制出发思考改革的着力点。[14]我国学者季卫东先生也曾针对日本司法改革指出，也许有人认为司法改革涉及的主要是审判制度所固有问题或者与之相关的技术性问题，即使不搞权力结构的整体改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停顿，司法改革也照样可以顺利实现。这是大错而特错的。我们固然可以说司法改革能够成为政治改革、行政改革的突破口和杠杆，但决不可幻想离开了政治改革、行政改革也能够把司法改革进行到底。司法改革与政治改革、行政改革互为因果，分别进行到一定阶段之后必须统筹安排。[15][page]

　　中国的司法改革采取的是一种渐进式改革的策略，即首先在不触动现行政治体制框架的前提下，寻找改革的“突破点”，并循此突破点渐次推进，由点及线、由线及面地扩张改革的广度和力度。在改革起步的早期阶段，这种策略是得当的，它可以在最大限度上争取政治领域的合作，从而降低司法改革的制度成本和政治风险，降低政治领域对改革的阻力。但是，当改革进行到一定时期，需要转入“深水区”时，这种改革策略的缺陷就暴露了出来。因为，如前所述，司法制度与政治制度之间存在着复杂的互动关系，改革的深入进行，迟早会触及深层的政治体制问题，这时协调司法改革与现行政治体制改革的关系，就会成为事关改革成败的关键。例如关于司法独立的问题，缺乏政治领域的合作和整个国家权力结构的调整，单独倡谈司法独立，其意义和效果都是非常有限的。在这种情况下，由政治决策层牵头，以参与司法改革的多方组成改革领导小组的形式，来协调、统一司法改革和政治体制改革的步略，就是非常必要的。