警惕司法改革中的“造法热”
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更新时间：
2019-07-31
13:01:26
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内容提要：法律的相对稳定性和社会的变动性需要进行司法改革以填补法律空白地带。目前，司法改革正在全国各地司法机构中如火如荼地展开，林林总总的改革措施纷纷出台。然而，从我国司法改革的实践来看，大都采取由下至上的局部扩展方式，而不是由上至下的整体推进方式，导致各个地方各行其是、各自为政现象十分严重，使法治的统一性遭到了极大破坏。尤其是一些地方出现了“司法造法热”现象。对此，若缺乏冷静而理性的思考，再好的愿望也会走向其反面。
关 键 词：严格执法；司法造法；司法改革
九十年代以来，特别是江泽民总书记在十五大报告中提出司法改革的口号之后，司法改革一夜之间成为街头巷尾所讨论的热门话题。不仅法学界对此予以极大关注，就连司法实践界也不甘寂寞，名目繁多、形色各异的改革措施在各地纷纷登台亮相。其中虽不乏真知灼见，如审判长资格选任制度、主诉检察官办案责任制等都取得了积极的效果，但在精彩纷呈的改革背后，“弄巧成拙”甚至“赶时髦”者也不乏其例，如“惊世骇俗”的零口供规则、被誉为“打开司法审判最后一个暗箱”的合议庭评议公开改革等。透过林林总总的改革举措，我们感到这股浪潮似乎“热情有余、理性不足”，有滑向“造法热”的危险。对此，若缺乏冷静而理性的思考，只能是自欺欺人式的进步。
在成文法国家，一般认为，成文法作为法律形式化的标志，它能通过法律规则的完整性、逻辑性、明确性、科学性为司法提供权威有效的裁判依据，即信奉“法律是法官的唯一上司”。毋庸置疑，法官严格执法是法治社会对司法活动最基本的要求。因为，法官只有严格执法才能保障司法公正，才能实现法的正义、安全、秩序等价值，才能形成全社会对法律的普遍尊重。正是从这个意义上，德国一些学者曾经强调：“法官只是法律之代言人，其判决应当只是法律的复印。”
不过，法官严格执法的前提应当是：存在无所不包并能为法官所面临的一切法治问题提供完美答案的良法。但这种良法有吗？至少到目前为止还没有。历史上长达16000余条的《普鲁士民法典》的惨痛失败就说明了这一点。正如弗兰克（Jerome Frank）指出：“甚至在于一个相当静止的社会中，人类也无法预见到将来可能发生的法律争执，而建立一套无所不包的、永恒的法则，藉此解决争议。……并没有一个人可以预见将来的变化，新的情况必然产生，那是立法时无法预见的。”所以法律并非万能，法律的相对稳定性和社会的变动性必然使法律留下某些空白地带，因此，“法官的任务在于善于发现立法者的意图，通过创造性的、合理性的解释去平衡互相冲突的利益，法官绝不是一种自动的机械，而应该是对其适用的法律规范的创造者”。从某种程度上讲，司法是社会正义的最后一道防线，“无救济则无权利”，所以法官不能借口法无规定或者法律不明确、不完备而拒绝判决。否则，那些“为权利而斗争”的人们就会诉诸于私力，如果真是这样，等待我们的将是倒退与灾难。因此，立法上的漏洞为司法造法提供了生存空间。当法律漏洞出现时，法官绝不是机械地适用法律的“工匠”，而应当公正且理性地探求“生活中的法”。正如美国著名大法官本杰明•；卡多佐主张法院的职能便是，“通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的、新的内容来使它们与道德习俗保持同步”。特别是，随着市场经济观念的植入、中国加入WTO、诉讼民主与科学的发展趋势日益凸现，我国司法实践中暴露出来的诸多问题以及现行法律种种不尽如人意之处无疑需要通过司法改革加以解决。一言以蔽之，具有相对惰性的法律难以满足司法实践的需要，为填补法律空白，司法改革不可或缺。
然而，从我国司法改革的实践来看，大都采取由下至上的局部扩展方式，而不是由上至下的整体推进方式，导致各个地方各行其是、各自为政现象十分严重，使法治的统一性遭到了极大破坏。也正是由于这种“土政策”、“土办法”似的改革举措大量存在，使得目前进行的许多改革措施普遍缺乏法律依据，若任凭这种“良性违法”式的试验或者“司法造法”发展下去，就会给我们经过长期阵痛才刚刚步入正轨的法治建设添置绊脚石。更为重要的是，擅自突破法律框架进行改革往往会培养一种根据自己的好恶决定是否遵守法律的恶习，而这种恶习又会大大抑制人们法治意识的生成，在我国“官本位”文化积淀深厚的背景下尤其如此。在法治建设初期尤其是在社会转型时期，严格执行法律也许比任何人为地在法律之外搞所谓“创新”都重要得多；司法实践中任何活动均应以遵守法律为前提，否则，再好的愿望也会走向其反面。因为我国宪法已明确确立了依法治国的方略，法治原则成为宪法性准则。因此，一切司法活动都应当坚定不移地遵守法律至上原则，使法律成为司法活动的唯一上司，任何没有法律依据的“试验”、“遍地开花”式的司法造法都是与法治原则背道而驰的，都应当毫不留情地予以抛弃。司法机关只有严格执法，才能使人们真正形成对法律的合理预期，法律才会受到人们的信仰，否则，法律将会形同虚设，法律的权威性也将会受到致命打击，到那时，建设法治国家犹如空中楼阁。[page]
我们认为，在中国“司法造法”至少在现阶段“水土不服”。如果在中国提倡司法造法，那么其负面影响将会远远超过其正面效应。第一，“法律漏洞”尽管存在，但毕竟十分有限，满足局部需求，漠视现行法律而另外寻找所谓“活的法律”，只会动摇法治大厦的整个根基。第二，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。”为防止国家权力被滥用，任何国家机关必须遵循“法有规定按法办、法无授权不得行”原则。再加上中国历来有盲目跟从、一窝蜂的习惯，如果提倡司法造法，那么必将导致司法人员的恣意造法、法律虚无主义的盛行，法律的安全与秩序将会荡然无存。第三，在一般学者看来，这种司法造法也许导致一种“仁爱”的专制，但其前提必须是这些法官为仁爱者。但在我国依法治国刚刚起步、法治观念尚未深入人心、法律共同体远未形成的今天，上述司法造法的所谓仁爱者极有可能蜕变为法律约束的终结者，从而加剧人治、滋生腐败。
也许，有人认为“既然改革就应打破陈规，大胆地闯、大断地尝试”，我们认为，这用在经济改革或许合适，但套在司法改革头上未必对路。正如著名律师顾培东在《中国司法改革的宏观思考》一文中精辟地指出：“经济体制改革的措施可以在局部地区、部分主体之中进行试验性推行。司法改革则不具备这种条件。司法的统一性以至法制的统一性是任何情况下都不能变通的原则。司法改革的进程可以是阶段性的，但改革措施的实行不可能是局部性的。‘凤阳小岗现象’不可能、也不应当出现在司法改革之中。由此可以认为，尽管司法改革需要各级司法机构的积极性，也尽管司法改革的着眼点也在司法机构本身，但司法改革的基本路径或时序应当是‘由上而下’，亦即从总体上设计和指定改革现行司法体制和司法制度的基本方案，并逐步推进与实施。”
最后，有必要说明的是，笔者并不想给改革者们的热情泼上冷水，也无意贬低许多改革措施所带来的某些积极效应，只是想传递如下意图：司法改革应当由上而下、统一、有序地进行，而不能擅自突破法律、各自为政、恣意造法式的展开。也许，大法官本杰明•；卡多佐在其名著《司法过程的性质》中所说的一句话意味深长的话能给我国司法改革提供些许思路：“在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。”
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