法学学位论文撰写要略一瞥




范剑虹[1]



一、导言
没有选择是没有分量的，而盲目选择又是不明智的，而一种好的选择将事倍功半，但是它同时也不能排除其它好的选择。对其他的好办法，笔者可是桃花源中人，真是“不知有汉，无论魏晋”[2]了。因而，读者对以下提出的办法，应该以每个人个体的价值去判断，判断它是否属于适合于自己的一种好的办法，并在获取中去批判与接纳更多其它的有价值的东西。

二、法学学位论文写作要略
从严格意义上，法学学位论文是不同于一般的法学题材的文章的。它需要严格地加以规范。其要略在于：以问题为主线，以论证贯穿选题、选材、阅读与提纲，并力图有重点地进行实质上的论证以及注意论文的规范格式等。

（一）、问题与选题
选题不仅与题目有关，更重要的是与问题有关。无病呻呤的选题一定乏味得很。选题适应注意以下几点：

1、“青出于蓝”
《荀子˙劝学》曰：“青，取自于蓝而胜于蓝；冰，水为之而寒于水”，因而选题既不能老套用他人的选题，又不显示任何实质意义上的新意。要敢于创新。那么什么是创新呢？何华勤教授在澳门大学讲学时曾经对此表达了自己独到的看法，大意是：如果能将前人因故没有作成的，而同时代的人又因各种原因（经验、数据与语言等原因）不能去做的重要的选题拿来做研究，并结合自己的特长，那就有机会创新。但是，这里仍然需要注意三种损害创新发展的不良现象：第一种是：在《中国大学的十大缺失》[3]一中讲到的现象：没有创新的追求，没有理想，“使现在的大学教育更多的着眼于复制具有人文和科学知识的受教育者，醉心于克隆一个个缺少个性的眼睛与心灵。一个人如果没有心灵的力量，以及心灵的力量没有强大到可以辨识和选择外部世界，那么这个人的存在就将是很危险的，其存在的价值也就要大大的打一个问号。”刻意地按部就班对创新不利。有的还不够重视法律科学的共性，将一种语言的载体以及一种观点代替判断专业水平与文献的唯一入口。第二种是太过偏离基本的准则与演变的客观过程，其中有两种现象：一是：主要动机着眼于新闻式的炒作，这种做法，既不能被认为是诚实的有专业实力的创新，也浪费踏踏实实建立自己观点的时间与精力，让人可惜。二是动不动就提出一个立法的巨大架构与理论的框架。杨立新教授曾经在一篇对研究生的讲话中描写过这样的错误，那就是：“不要‘无私无畏’，动辄就要重构某种制度。这几天，有一位同学选题，就是选择《重构法律行为和物权行为》，把我们几位博导都吓傻了，都说中国就要出现一位萨维尼了。这种超越法，不大适当”。我想，实际上，越多了解法律行为的含义与文献，就越不敢做这样的重构了。这里一方面是文献问题，另一方面是能否正视与尊重优秀的学说的问题。

创新实际上是一种很艰苦、诚实与谦虚的磨难历程。有道是文如其人，所以能够创新的大学问家其往往是诚实谦虚、勤奋自学的人。要创新就必须怀有这样的情怀，并可以选择何勤华教授所提到的那种途径，结合自己的特长，加上多年的勤奋与积累，那么以后创新就指日可待，青出于蓝也就不在话下了。

此外，还需要强调的是，在选题时，要选择值得研究的专题，也即它至少应该与学科的重要的领域或者重要的争议的领域有一定关联。如果一个选题仅仅与法学学科中的一个简单而非重要的或者非争议的领域有关，那么这样的题目在研究价值上，以及能否对此题作深入的研究上，会给研究者带来疑惑。此外，选题不一定局限于学科中的问题研究，可以结合研究判例与立法中的问题，可以对判例与立法做出一些评论。实际上，对学理、判例与立法的评论以及各自的互动，在西方法学界已是司空见惯，深入地研究判例与立法的法理问题，是西方法学学位论文选题的常见选题。“青出于蓝，胜于蓝”是历史给与的恩惠，用好这个恩惠，历史就会把创新予给那些应该给予的创新者。

2、“学以致用”
儒学先哲说：（要）博学、审问、明辨、慎思与力行。这个“力行”实际上与学以致用有关。法学学位的选题也应该与“力行”有关。其实，法律不仅仅是一门博大精深的科学，同时也是一门有强烈的社会实践性的学科，需要有社会责任感和不惧实践的大批献身者，不断地去努力实践与思考。因而在选题上应该考虑这个实践的需求。这种实践的需求应该着眼于比较法视野里的本土化与科学化。在选题的时候，可以在指导老师的指引下，对本地与其它地区与国家的实践需求做出调查，可以访问律师事务所、法院、检察院、警察部门，政府法律部门，可以研究政府的工作报告、立法会（或者议会）的会议记录。正如杨诚教授所说：在澳门，如果需要研究博采众的洗钱，还可以研究赌场的现状与规则。如果要研究妓女犯罪，就需要了解妓女的生活现状等，以便为犯罪学提供统计学上的第一手资料。

总之，要考虑社会的政治、经济与文化中对法律需求的实际情况。

3、“流连忘返”
明朝冯梦龙《东周列国志﹒八十一回》中所讲到的“四时随意出游，管弦相逐，流连忘返”的意境也适用于选题。了解自己对那个选题有“流连忘返”式的兴趣，就可以达到心灵愉悦与自由，从而达到废寝忘食的境地，而不感到被写作所迫。因而兴趣仍是选题中的一个引发自己热情的因素。



4、“立身行道”
要唤醒自己“立身行道”的主体意识，个人生涯设计是不可忽视的一关。而其中学位论文的选题往往会与这种个人生涯设计有关，除非你并不十分重视“立身行道”的机会成本。因而在选题时，可考虑你现在的与将来的事业发展，重视机会成本。正如科学学的创始人J.D.贝尔纳所说：选题是“研究战略的起跑点”。这样的起跑点有学士、硕士与博士论文的选题，这些选题的内在含量能否体现一种个人生涯设计或者体现个人思想追求的脉路，实际上是很重要的。

5、“小灵通”- 问题的关键

选题的题目要小，这是每个论文指导者对学生的一致要求。如果选择了一个大而宽泛的题目做学位论文，那么优秀的学生无法将此题研究得很深入与全面，从而造成平均用力，深入不够，好大喜功，或者造成片面深入，不及其余；不优秀的学生就可能会走马观花地做表面文章，从而劳而无功。但是题目小，不一定是一个死题，有些小题目：比如，口头合同的成立时间与地点。这样的题目正好与大而宽泛的题目相反，小而死，无法深入论述书面送达的要约与承诺的到达理论（包括邮发主义与了解主义），以及到达是否及时等问题。所以，小题目要“灵通”，所谓灵通者，就是题目的内涵能够在学科与边缘学科中伸展与深入，也即达到“于无声中闻惊雷，于平凡中见真情”的效果。杨立新教授称这种在理论的夹空处找选题为“夹空法”。许多法学家的学位论文均选择这样“小灵通”的题目，比如：著名的台大教授王泽鉴，在德国教授拉伦茨（Karl Larenz）指导下，选写的题目就是《契约解除权与法定解除权的法律适用关系》。因而，在法学学术界有潜在规定：大而泛的选题如还未成文，退回重新选题；选题大而已成文的论文一般不会给高分，除非此作者是法学奇才，能够举重若轻，或者此论文的巨大篇幅能够容纳这样选题的深入论述。至于评定标准不一，那又当别论。[page]



6、“特色与风格”-例外优势
“特色与风格”不是必需的标准，它是写作者尽量要达到的标准，因而是外加的，但是最好给写学位论文的学生一个重要提示：那就是特色就是质量，风格就是性格。许多八股文加上现代的名字实在没有特色与风格可言。加上各种有失偏颇的评价论文的标准加剧了这种八股文现象的演化。一种写作的模式，排除了其它有特色的文风，这种趋势愈演愈烈，最终将使很多学位论文丧失了自己独特的性格。古人曰：文不惊人，死不休。学位论文也要写出特色与风格。

（二）、问题与选材
这儿，首先涉及的是书籍。图书可在图书馆借，也可在新上市的书架上选购。就教科书而言，中国内地翻译了各国的法典与原著，同时由于英文语言的优势，内地对英美法也很重视，法律书店有三分之一的是英美法律判例、原著，同时内地也几乎可选购到所有台湾学者的书，其中也有一些德国、法国的原著与法典，还有香港的判例与书籍，还有许多内地学者撰写的优秀教材、专著以及论文；同样，澳门也有许多经典的优秀著作，尤其是台湾的法学教科书与专著，水平均很高，种类也较齐全，香港的判例与著作的水平也很高。有道是巧妇难为无米之炊，如将米看为问题，那么带着问题，以及有目的地按选题上的要求选择内容，是极为重要的。

1、“一览无遗”
一般而言，学位论文应该在导论部分适当地论述所选题目的研究现状，而对这些研究现状的了解离不开选材中的“一览无遗”。所谓“一览无遗”就是指结合所选题目内容，对教科书与判例以及立法评论中的相关内容作一扫描式的研究。

（1）、教科书
你如果选择撰写民法中的法律行为学（Rechtsgeschaeft）中的问题，那么就首先需要了解论述法律行为学的最好的教科书（当然以后也包括选择相关的专著）。由于法律行为学是德国学者创造并发展的，因而德国方面的原文教科书、判例、专著以及译着可以选来看看，其中应该先选择通说的教科书，以防止出现偏颇，其它国家对这个理论的不同论述（包括对此理论的批评）也应该顾及。对于大多数中国学者，除了扫描译着之外，还可以参考台湾教授结合台湾法律所写的教科书。当然如果语言条件许可的话，也可以参阅日本的与欧美国家的教科书的相关内容。在澳门，也需要参阅葡国的最新版本的教科书，但是条件是必须懂葡文。对于那些无法阅读用葡文以及欧洲等国语言撰写的法律书籍的作者，可以参考一些著名的译着以及台湾著名的中文教科书，比如内地中文版的译着有：《欧洲比较侵权法》（张新宝译）（Christian von Bar, Gemeineuropaeisches Deliktsrecht, Beck Verlag）,此书的英文版The common European Law of Torts也可以参考。又如《民法总论》（邵建东 译）（Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB, C.F.Mueller Verlag, 1997）,《资合公司法》高旭军等译（Thomas Raiser/Ruediger Veil, Recht der Kapitalgesellschaft, Verlag Franz Vahlen, Muenchen 2001）,《民事诉讼法》（周翠 译）(Othmar Jauernig, Zivilprozessrecht, 27.Aufl., Verlag C.H.Beck, Muenchen2002)，《国际法》（吴越/毛晓飞 译）（herausgegeneben von Wolfgang Graf Vitzthum, Voelkerrecht, de Gruyter, Berlin 2001），《物权法》（吴越/李大雪 译）（Manfred Wolf, Sachenrecht, C.H.Beck, Munechen 2002）。当然上面仅为德国学者著作，当然还有其它国家的优秀之作，比如一些英美国家的著作：《合同法：案例与材料》 （屈广清 等译）(Friedrich Kessler/Grant Gimore/Anthony T.Kromma, Contract: Cases and Materials, Permission of Aspen Publishers,Inc.,Gaithersburg, Maryland,U.S.A 1996), 《新技术时代的知识产权法》（齐筠/张清/彭霞/尹雪梅 译）(Robert P.Merges/Peter S.Menell/Mark A.Lemley/Thomas M.Jorde, Intellectual Property in the New Technological Age, 1997)，但是除了内地已翻译的德文与英文法学著作之外，还有一些畅销又优秀的著作没有翻译，比如德国宪法法院法官Hans Brox教授的《民法总论》与《债法》，这两部教科书在德国已出版了三十版，还将继续出版。如果是涉及澳门的法律，澳门的学生也可以从澳门的一些教科书中找到相应的参考著述，这些将会在注解规则中列出少量中文的著述。

但是无论如何，通过这样的扫描，你就知道，现在研究的现状，以及此选题是否值得研究。因而，了解主流的高质量的教科书至少能了解研究的现状与自己选题的研究价值。

然而，其它的非主流派的教科书也需要浏览。如果可能，不妨多看几套教科书中的相关内容，张三坚持张三的观点，李四恪守李四的良知，彼此共存，让人选择。阅读时不妨百花齐放，不必只看主流的教材，而使独异的存在失去空间。优胜劣汰，乃自然规律。竞争的结果，便是个性化的好教材中的部分章节留存了下来，以至于我们不必为单色调的教科书而郁闷。

最后需要注意的是，教科书中与选题相关的章节中的脚注与文献也是一个获取数据的途经，你可以从所列出的参考文献和页注中，进一步了解选题所涉及的其它相关数据。

（2）、判例及判例评论集
判例就是具体的活的法律，尤其是宪法法院、最高法院的判例或者终审法院的判例，其内涵和启发对于所选的选题而言非常重要。在针对性的判例中，我们可以看到具体的例子，具体的论证以及具体的规则，从而感受到论证具体的正义的全过程，而不仅仅是抽象地罗列理论与论证。虽然英美法的判例历史悠久，内涵丰富，但是大陆法系的判例全集与判例评论同样值得研究。按照罗森的说法：法国的判决简洁…，英国的判决书是与生活紧密相连的洋溢着生命与色彩的散文；而德国的判决书则介于两者之间，并可以以学术论文为其特征[4]。在选择判例时，可以先扫描一下判例的目录或者判例摘要，选择一些与选题相关的判例，尤其需要察看众多的判例评论。比如，与许多欧洲国家一样，在德国，除了各个法律部门的近百年的完整判例、判例摘要外，其判例评论往往会先刊登在《新法律周刊》（NJW）上，我也收集了一些编排成册的民商法、刑法与宪法法院法的判例，这些判例及其评论的深度事实上绝不亚于英美法系的判例，只不过这样的判例对于成文法国家而言并非有主导意义，大陆法系国家是以代表民意的立法机构制定的成文法典为主导，判例不具有象在英美法系国家那样的主导力量。只有当要改变大陆法系的立法优先的传统时，英美法的判例优先才具有更多的涵义，但是所有大陆法系传统的国家和地区，一般都不愿意大改，而是取长补短，日本与台湾地区就是例子。因而，对于我们写作有关澳门法论文的学生，参阅澳门与葡国，或者欧亚大陆法系国家的判例并不意味着选择的判例质量有问题，当然多选一些，同时包括英美法的判例（包括香港特区的判例）也是非常好。在选择时，尤其须注意与选题相关的判例评论，以及与论述的地区法律制度有关的判例，同时注意选择最高一级的法院的判例及其对其的评论，这样的选择对于将写作深入到司法实践的层面极为重要。[page]

（3）、请教专家
第三点，在实践上我们往往也会去咨询专家。

首先是可以与法学的研究人员包括教员作一些深入的探讨，比如：“抽象行政行为”与“具体行政行为”是有区别的，以及知道“抽象行政行为”原则上可以不属于行政复议以及诉讼的范围。至于个别除外情形，比如：在澳门作为具体行政行为的三次起诉也是很简单的，然后再考虑处理所涉及的条款，但是从比较法的角度，问题的终极解决并不简单了，即使是具体的行政行为，在大陆法系的德国与不少国家一样，涉及到基本法的，在法理上与立法上（德国基本法第100条第1款），也需要有权的宪法法院的机构加以处理[5]。探求抽象行为的可诉性，往往是鉴于违宪诉讼的缺失，但是这样的探求虽有一些创意，却不是终极的解决办法，在大陆法系的立法优先的理念上也会有瑕疵，在此应该按照基本法探求现有的和正在考虑的其它途径去解决。除了大陆法系不少国家需要宪法法院式的机构去解决外，英美法系如何理解也应了解。香港的一些教授也认为，法院原则上不能在不涉及诉讼的情况下，撤销行政法规（意即“抽象行政行为”）。

又如，行政机关是否有（行政）立法权的问题，一般会认为：虽然按照三权分立，立法权在宪法认可的立法者（议会或者立法会）手中，但是现在多数国家都鉴于一定的条件，让行政机关可以突破三权分立的框架进行授权式的或者委任式的行政立法，这是政府任务的日益膨胀所致，这在宪法或基本法中均有明示（比如，澳门基本法第50条第5款，德国基本法第80条）。但是问题的关键是，行政机关的行政立法权与议会的立法权所立的内容是不一样的。议会等类似机构所立的是上位法-法律（比如法典等），而行政机关立的是下位法-行政法，行政法规（指Rechtsverordnung 和Autonome Satzungen）是法律(Gesetze)的下位法，而法律又是宪法或基本法的下位法，下位法不能违背上位法。即使行政法规使用了一个上位法的名称，那么其内容还是下位法的内涵，在解释上一定会有将上位法与下位法加以区分的办法，或者以后可以制定立法法将不同层次的法律规范名称明确，将他们的立法权限与修改权限明确。在议会授权或者委任立法的情况下，政府在颁发行政规范时，必须明示其依据哪个基础法规（授权法或者委任法），而授权与委任的内容、目的以及范围应由授权法与委任法本身决定，如果立法者将立法权部分地授予或委托行政机关去制定行政细则，那么这样的细则的内容必须是可预见的。否则，这样的授权（Ermaechtigung）就会被撤销，而建立在这样的授权上的行政细则就会无效。立法者往往会在基础法或者授权法中规定核心的实质性内容，然后授权实务部门订立一些技术性的法律规则，否则就会失职。因而，行政部门与司法部门对于立法事务范围的权限均应适度地尊重，因为议会是民意的代议机构（当然，在澳门是行政主导的体制）。在现代的多元社会，是有区别于法典产生的权威时代的，适度尊重立法机构和加重立法机构的责任，有利于和谐社会的基础和减小政府行政运作中的风险。当然，过多限制政府的行政权，对于一个经济与社会快速发展的澳门同样没有益处。立法者必须在立法规程与立法内涵上体现立法权的独立性与重要性以及灵活性。

还如：又比如，行政机关根据相关的行政规章对个人违反公共利益的行为罚款。这时候就会涉及个人的财产权是否受到侵害的问题。首先我们会想到基本法中第6条中关于对财产权的保护的条款。当然，对财产权的限制或者征收不仅仅是学术界的共识，也是司法界的共识。问题是：是否仅仅是由立法会通过的法律才能限制或者征收？实际上，在法理上，这个限制的法律不仅仅是形式意义上（im formellen Sinn）的法律，而且也包括实体意义上（im materiellen Sinn）的行政规章以及习惯法[6]。这里的关键不在于：是否仅仅是法律而不是行政规章可以限制或者征收财产，问题的关键在于这个法律（已具体规定限制或征收方式）或者是那个在一个法律（框架式的规定）的基础上制定的行政法规在程序上与实体上是否合法。在程序上，我们一般会顾及是否有制定权，程序与形式上是否有瑕疵。在实体上，我们除了其它标准外，主要的审核重点是具体适用比例原则[7]。如果经过这样合法的程序与实体上的审核，那么对违反公共利益的行为可以进行合法的、不过度的罚款。

又比如：民法典的劳动合同（澳门民法典第1079条）与劳务合同（澳门民法典第1080条）的特征区分问题。以往澳门法源国的个别作者认为，劳动合同的特征是报酬（有的认为是提供活动或者提供工作），而劳务合同（比如承揽等）的特征是提供结果，现代大陆法学界（包括葡国的一些专家）将两者的区别定在是否有从属性，而将劳动合同的区别特征（从属性）与劳务合同的特征（债的特征）作出深入论证[8]。而实际上，劳动合同看作为劳务合同的一个特别类型。如果将一个劳务合同（承揽合同）看作为劳动合同，那么就会有误会，至少判断的法律条件不能建立在一个劳动合同上，而应该建立在劳务合同以及其它出入境等法律规定上。

其次也应该咨询法官、检察官、律师、法律顾问等等。甚至我们也会咨询与专题有关的非法律的知情人士或者专家。我也被邀参加过德国大众股份公司律师参与的这类咨询会，律师们会通过这样的会议，从而为合同的起草提供法律专业人员不知道或者或疏忽的信息。我想，这样的做法对于撰写学位论文的人而言，也是有益无害的。

除了对此选题的理论研究现状有了解之外，我们通过以上的咨询可以对实践检验的现状有一个全面的了解。那种轻视实践的检验的做法，在法律实践中未必不是一个严重的错误。当然，如果仅为纸上谈兵就难以看到其中的害处。

按照以上“一览无遗”中的三点办法，才可以把导论部分中的研究的现状作出较为可观的的阐述。事实上，“他山之石，可以攻玉”的一些好处也已为许多国家与地区的本土化实践所证明。



（4）、法学综述及通讯
通过阅读最新的研究动态的报导，其中包括所在地区与国外的最新信息，也可视为一个办法。许多杂志在一定时间会刊登一些法学综述的文章，其中有对几年来各个法学部门、立法与判例领域的发展做出综述。也有对一些大型的学术研讨会的各种观点做出综述。也有专门刊登一些最新的法律概况与发展的文章，有些是使用中文撰写的，比如：内地中国人民大学的《欧洲法通讯》（Revue de droit européen）和哈大的《德国法研究》。这样的话，我们还可以借此了解相关的专题的研究情况。[page]



2、“对症下药”
除了上述的扫描式的研究之外，还需要针对扫描之后的难点与重点进行研究。因为教科书一般以传授知识为主，同时注重它的完整教学体系与对学术问题的准确概述，以便读者对相关的问题有一个概括性、准确的了解。由于篇幅的限制，教科书不太会对其中一个学术问题做出非常详尽的论述，而这样的论述往往由专著与论文去完成。因而在对教科书的相关内容扫描后，还需要寻找其它的专题性的博士论文和专著以及专题性的论文与专题性判例评论等等。

（1）、专著与专题论文
这样的专题性的专著与专题论文可以在图书馆以及出版社的新书介绍中寻找。比如：《论德国与欧洲卡特尔法中的目标冲突与协调问题》（Franz Jueregn Saecker, Zielkonflikte und Koordinationsprobleme im deutschen und europ