关键词： 证券交易所　　会员公司　　证券法　　财产关系　　管理关系

　　内容提要： 证券交易所与会员公司的关系，应以证券交易所的法人地位为核心，向两个方面展开：一是明确两者之间的财产关系，即确认证券交易所的独立财产权利，划清两者之间的财产界线，而不是如证券法所规定的那样，将“积累”归会员所有;二是明确两者之间的管理关系，即揭示其自律性和管理的理论基础与法律基础。

　　一、引言——实践中提出的问题

　　我国的证券交易所制度是在经济体制改革中应运而生的，它为我国公司制度和整个证券制度的发展作出了贡献。但是，在它的发展中也出现了一些值得注意的问题，尤其是证券交易所和会员公司(以下简称会员) 的关系问题。这些问题主要是：

　　(1) 依照《证券交易所管理办法》的规定，证券交易所是不以营利为目的的“会员制事业法人”。[1]《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》) 颁布之后，该办法并未失效。因此，行政法规对证券交易所地位的定性仍然有效。然而，将“会员制”与“事业单位法人”结合在一起，无疑是对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》) 中法人制度的一个挑战。

　　(2) 法律、行政法规虽规定证券交易所是会员制单位，但现实生活却已偏离了法的规制，其会员并没有缴纳会员费，以致人们在探讨是否将交易席位费抵作会员费。

　　(3) 证券交易所作为独立的法人单位，其财产权如何形成? 证券交易所在运营中接纳了若干项费用，其中哪些构成证券交易所的财产，哪些仍然是会员的?

　　(4) 证券交易所作为会员制事业单位法人，如何实现自律与自治? 证券交易所管理会员和会员接受证券交易所管理的基础是什么?

　　这些问题集中起来，即如何认识证券交易所与会员公司之间的法律关系? 这是《证券法》实施和证券市场运作中不容回避的根本性问题。本文试就证券交易所和会员关系法律构造的问题点作些探讨。

　　二、证券交易所与会员公司的财产关系

　　在我国，证券交易所作为为有价证券的集中竞价交易提供场所和服务的非营利性事业单 位法人，其与会员公司之间的财产关系可以民法为基础在以下两个方面加以考察：一是证券交易所作为会员制事业法人与作为会员的证券公司之间的财产关系，主要包括：会员费的交纳，交易所财产的法律性质，交易所财产的占有、使用与支配权利的行使，交易所收益积累的归属及支配权利等。二是证券交易所作为证券集中竞价交易场所的提供者与作为证券交易参加者的证券公司之间的财产关系。根据法律规定，证券公司直接参与证券交易(包括自营业务与经纪业务) 必须取得证券交易所的会员资格，但是在取得会员资格之后，证券公司还须根据交易所章程和有关证券交易规则向交易所交费申请取得交易席位、交纳有关证券交易的费用(如清算交割费用) ，并在证券交易所及其清算结算机构建立交易清算保证金帐户等。[page]

　　在上述考察的基础上，我们可以从以下几个方面对证券交易所与会员公司之间的财产关系作进一步的探讨。

　　(一) 证券交易所与会员公司的分离

　　无疑，证券交易所作为会员制事业法人，其会员公司是其成立的基础。就这一意义而言，会员制事业法人证券交易所具有社团法人的性质。[2]没有会员公司，不可能有会员制的证券交易所。但是，会员制的证券交易所一旦成立，即成为一个独立的事业单位法人。它的特征是组织本身相对于成员而言具有高度的独立性。这种独立性通常表现在下列四个方面：“不存在与成员相关的解散事由，诸如某个成员死亡、破产或宣告终止;成员可以更换;对于决议，适用多数票通过原则，而不适用全票通过原则;由机关负责对外代表，机关成员也可以由法人成员以外的人充任(所谓‘他营机构原则’，Fremdor Ganschaft) .”[3]这种独立性，突出地反映为证券交易所与会员的分离：

　　第一，证券交易所是区别于会员的主体。证券交易所作为事业单位法人，其最高意思由全体会员组成的会员大会决定，其日常决策由理事会作出，并由法定代表人(总经理) 对外表示其意思，代表其活动。因此，证券交易所具有民事权利能力和民事行为能力，能以自己的名义享有权利、承担义务。证券交易所的会员虽能参加会员大会行使其权利，但由于实行一会员一票原则，单个会员无从操作或控制交易所的决策。并且，会员不能参加交易所的日常管理，也无权对外代表交易所。因此，证券交易所和会员是完全独立的两个主体。

　　第二，证券交易所与会员的财产是相互独立的。任何一个法人都需要具有独立的财产。

　　证券交易所的财产的独立性，是证券交易所具有独立的法人资格的物质基础。无疑，证券交易所之初始财产[4]由会员出资形成，而一旦证券交易所财产形成，则完全区别于会员的财产。证券交易所财产的独立性表现为：

　　(1) 证券交易所的财产属于证券交易所，而非属于会员。前已述及，我国的事业单位法人证券交易所，就其本质而言，属于社团法人。社团法人的财产属于社团法人本身，而非如合伙财产那样，为全体合伙人共同共有。[5]换言之，证券交易所的财产，其所有权属于证券交易所，而不具有会员共有的性质。在证券交易所存续期间，会员不得对证券交易所财产主张权利，不得分配证券交易所的积累。这是各国会员制证券交易所的通例。

　　(2) 证券交易所的财产仅由证券交易所支配。会员出资形成证券交易所财产后，会员即丧失了对所缴纳的那部分出资的支配权，而将财产支配权让渡给会员制的证券交易所，并仅由证券交易所享有。当然，证券交易所应将其财产首先用于保证交易所场所和设施的正常运行并逐步改善。[6][page]

　　(3) 证券交易所仅以其财产担保并清偿证券交易所债务。“社团之债务，仅以社团所有之 财产为担保，而合伙债务，除了合伙财产外，各合伙人尚需以其自己全部之财产，负连带无限之责任”， [7]这是社团法人与合伙的重要区别之一。具有社团性质的证券交易所，其债务也仅以其财产担保并清偿，会员出资之外的财产不得用于担保并清偿证券交易所生债务。

　　强调证券交易所财产的独立性和证券交易所与会员财产的分离，其意义在于确定证券交易所从事民事活动和进行自律性管理的财产基础。很难设想，一个没有自己的财产或财产属于会员的证券交易所能进行民事活动，甚至能进行有效的自律管理。换言之，证券交易所必须拥有法律确认的独立的财产权利，并以其独立财产进行民事活动，创造自律管理的良好物质条件。其意义还在于明确证券交易所和会员公司之间承担民事责任的财产范围。会员只要缴纳了它应缴纳的出资，承担了证券法和证券交易所章程规定的费用，它就履行了它对证券交易所的全部责任。而证券交易所则以其全部财产(不限于会员出资形成的资本) 承担民事责任，不能借助会员的财产承担民事责任。同样，会员对其证券交易和其他民事、商事活动中产生的民事责任，也仅以其全部财产承担，而不能借助证券交易所的财产承担。

　　第三，证券交易所与会员在人事上是独立的。证券交易所的理事由会员理事和非会员理事组成。前者属于单位理事，不可能产生与会员人事混同的问题;后者不得在所在证券交易所的会员公司兼职。[8]同时，证券交易所总经理、副总经理由中国证监会任命。因此，证券交易所和会员在人事上是完全独立的。

　　(二) 证券交易所财产的构成

　　证券交易所的独立财产如何构成?《证券法》、证券交易所管理办法对此均未作出明确规定。但如上述，证券交易所必须有自己的独立财产。鉴于我国的证券交易所均为会员制交易所，其财产应由会员出资即会员费和席位费、席位年费、其他业务收入构成。

　　证券交易所是非营利的事业单位法人，它应否有自己的注册资本?《证券法》、证券交易所管理办法均未对此作明确规定。并且，现行法律、法规也没有要求证券交易所注册登记， [9]因而无注册资本可言。但是，证券交易所设立时应有自己的资本，这已为证券交易所管理办法所肯定。[10]

　　就社团法人的理论而言，证券交易所的资本应由上述的会员出资即会员费构成。然而，我国由于历史的原因，证券交易所设立时，并没有向会员征收会员费，而是由中国人民银行借款形成了证券交易所的资本。该资本形成的相应财产应视为证券交易所的初始财产。[page]

　　无疑， 在证券交易所现有财产中，席位费已构成其主要部分。因此，可否将席位费视同为会员费? 这里，有两个问题需要解决：一方面，应注意证券交易所会员制的要求，必须改变会员不交会员费的现状，因而可将会员缴纳的席位费的一部分作为会员费;另一方面，也必须注意会员不得无偿使用证券交易所交易席位的要求，因而其中的一部分仍应继续作为席位费。当然，无论是改作会员费的部分，还是继续作为席位费的部分，它们都应是证券交易所的财产，而不是会员个别主体的财产，也不是会员共有的财产。之所以作这种区分，是充分考虑到证券交易所的财产应依法拥有自己的资本，而会员制的交易所应该由会员出资即会员费构成。

　　(三) 证券交易所交易席位使用权的法律性质

　　拥有交易席位是证券公司进场交易的前提。但这里的“拥有”是拥有交易席位所有权，还是拥有交易席位使用权? 最高人民法院的司法解释[11]认为：“证券经营机构的交易席位系该机构向证券交易所申购的用以参加交易的权利，是一种无形财产。人民法院对证券经营机构的交易席位进行财产保全或执行时，应依法裁定其不得转让该交易席位，但不能停止该交易席位的使用。人民法院认为需要转让该交易席位时，按交易所的有关规定应转让给有资格受让席 位的法人。”这里，关于在财产保全和执行中对待交易席位的态度，无疑是正确的。但是，关于交易席位的法律性质尚有值得研究之处。首先，交易席位的所有权仍然属于证券交易所，会员因支付交易席位费仅获得交易席位使用权，它类似于土地使用权，是一种财产权利(或无形财产) .使用人可从其使用交易席位中受益，也可依法和依证券交易所章程转让，但不能像处分拥有所有权的物那样充分使用交易席位。同时，证券交易所因将交易席位使用权让与会员则获得交易席位使用费，并成为证券交易所的财产。其次，拥有会员资格的证券经营机构不履行债务时，人民法院只能对该会员的交易席位使用权进行财产保全或执行，而不能对证券交易所的交易席位进行财产保全或执行。再次，人民法院在实施财产保全措施和执行时，不能触及会员已向证券交易所缴纳的席位费，只可依法裁定会员不得自行转让该交易席位，但不能停止该交易席位的使用。法院在认为需要转让该交易席位时，应按证券交易所的有关规定由有资格受让交易席位的会员公司受让。

　　会员资格终止或被取消时，交易席位使用权应如何处理? 目前，我国法律和行政法规对此尚未作出规定。证券公司的会员资格终止时，只能将席位使用权转让给其他会员。然而，一旦转让不成，是将交易席位无偿交回证券交易所，还是以收回席位费为条件将交易席位交回证券交易所? 这个问题不仅涉及证券交易所的利益，也涉及各会员的利益。根据社团法人的原理，作为非营利法人证券交易所的会员退出时，对证券交易所的财产不应该有请求权。[12][page]

　　因此，退出的会员即使不能将交易席位转让出去，也无权请求证券交易所返还交易席位费。因违规被取消会员资格与会员终止资格不同，比照违法使用土地使用权的情况，交易席位使用权应无偿地没收。

　　(四) 交易清算资金和交易保证金的性质

　　交易清算资金，是指证券交易所、证券登记结算机构及其异地清算代理机构开设的清算帐户上证券经营机构缴存的证券交易清算资金。其中，包括自营帐户的资金和其所代理的投资者的资金。前者，其所有权属于证券公司(或称证券经营机构、会员) ;后者，其所有权属于投资者。对于这两种资金，证券交易所及登记结算机构均不拥有所有权。根据《冻结通知》，当证券经营机构为债务人，人民法院确需冻结、划拨其交易清算资金时，仅应冻结、划拨其自营帐户上的资金。对其所代理的投资者的帐户上的资金，因其所有权仍属于投资者，故不得冻结、划拨。

　　如证券经营机构未开设自营帐户而进行自营业务时，依法可冻结其在清算帐户上的所有清算资金(不分自营和代理性质) ，但不得划拨。如证券经营机构在合理期间内举证证明被冻结的清算帐户上的资金是属于其他投资者的，人民法院应当解除其冻结;否则，人民法院可划拨其冻结的资金。当投资者为债务人时，仅应冻结、划拨该投资者在清算帐户上的相应部分资金。

　　同样，会员公司缴存的交易保证金，其所有权属于会员公司，而不属于证券交易所。根据《冻结通知》，交易保证金是证券经营机构向证券交易所储存的用以防范交易风险的资金，该资金由证券交易所专项存储，人民法院不应冻结、划拨交易保证金。但在该交易保证金失去保证金作用的情况下，人民法院可以依法予以冻结、划拨，成为会员公司被执行财产的一部分。之所以如此，是因为交易保证金具有担保的性质，用于保证清算交割的顺利，防止违约行为的发生。清算交割中的债务属担保债务，优先于其他债务的清偿。

　　(五) 证券交易所积累归属的现行法规定质疑

　　《证券法》第98 条第2 款规定：“证券交易所的积累归会员所有，其权益由会员共同享有，在其存续期间，不得将其积累分配给会员。”这里，一方面确认积累属于会员所有，一方面又限 制在交易所存续期间分配给会员，显然有矛盾之处。如何认识和解决证券交易所的积累的性质与归属，是解决证券交易所与会员财产关系的一个关键。

　　由于上述法律规定模糊，人们对证券交易所积累的财产性质不可避免地会产生两种理解：一种理解基于该规定前半句的表述，认为证券交易所的积累属于会员共同共有的性质，但其使用支配受有关金融管理行政法规强制性规定的约束，因而又不同于一般的民法意义上的共同共有财产的性质。第二种理解则不是基于该规定前半句，而是基于规定的总体精神和证券交易所的性质，寻求其规定的本质，认为证券交易所对其积累拥有所有权，其财产权属于法人财产权“， 会员所有”仅是基于“会员权”于证券交易所解散时分配证券交易所的剩余财产。换言之，证券交易所对其财产积累有独立的法人财产权，交易所会员公司只享有会员的权利，其并不能对存续中的交易所的财产直接主张权利。其权利地位与公司股东的地位类似。与股东权相比，会员权利的不利之处是其没有要求强制分配盈余的权利，也没有自由转让会员资格的权利(但有退出的权利) .显然，第二种理解是科学的。因为，证券交易所不是合伙，而是一个会员制的法人，证券交易所的财产当然属于证券交易所所有。而证券交易所的积累属于证券交易所财产的法定孳息，当然属于产生孳息的财产的所有者——证券交易所。而将积累的归属理解为会员共同共有，即将证券交易所视为合伙，与《证券法》的精神相违背，是无法正确解决证券交易所与会员的财产关系的。[page]

　　三、证券交易所与会员公司间的管理关系

　　(一) 证券交易所管理会员公司的理论基础

　　1. 自律与互动的理念

　　证券交易所拥有管理会员公司的权力，首先源于证券交易所的自律性[13]和互助性。就其本质而言，会员制证券交易所是一种社团法人，具有自律性和互助性的基础。会员加入社团的行为即表明其愿意接受证券交易所的管理，因而证券交易所对会员进行管理的权力(利) 源于会员的同意。

　　证券交易所作为一种社团法人，具有自律功能，即通过其内部组织机制的运行，规范其成员的行为，实现其团体内的秩序，并使其团体内的秩序与法律秩序相协调、相补充。证券交易所的自律性首先来自于其自身是权利主体，因为只有权利主体，才存在自律的可能。证券交易所在法律地位上是独立的，在组织机构上是自治的，在管理行为上是自主的， 这样才使得其自律性既必要又可能。证券交易所的自律性还来自于其自身是责任主体，因为只有责任主体，才能在自律中实现其社会责任的自我承担。具体而言，证券交易所的自律性主要体现在以下几个方面：

　　(1) 自我规范。证券交易所通过制定和实施自律规则，规范其自身和其成员的业务活动，规范交易秩序。

　　(2) 自我约束。证券交易所通过其组织机制，对自身和其全体成员进行约束，使之符合法律规定和自律规则。

　　(3) 自我管理。证券交易所拥有对其内部事务以及成员之间的公共事务进行自我管理的职权，以便提高管理效率，促进团体及其成员的发展。

　　(4) 自我控制。证券交易所通过制定和实施团体内公共政策，规定团体及其成员的业务发展方向及速度，并把成员的独立利益、团体的共同利益与社会的公共利益有机地协调起来，自 觉地将成员的独立利益、团体共同利益的追求限定在社会公共利益允许的范围内。

　　证券交易所作为一种社团法人，具有互助功能，即通过社团和其成员的互助行为，共同维护成员的合法权益，共同抵御外界风险。实质上，证券交易所的互助功能是一种有别于国家保障、社会保障以及会员公司自力保障的集体性自我保障机制。主要有：扶助弱小成员、抵御普遍侵权、消化市场风险等。当然，证券交易所若要发挥其互助功能，须以对全体会员进行自律管理为前提。

　　正因为证券交易所具有自律功能和互助功能，证券交易所才会享有对会员公司的管理权力，以便规范证券交易所的秩序，会员公司之所以主动接受证券交易所的管理，也是因为他们希望有一种良好、有序的证券交易环境。[page]

　　在我国实践中，证券交易所作为一种特殊的法人，其与会员公司之间的管理关系并不仅仅源于其社团法人的自律性与互助性，而且还受证券监督管理机关的影响。尤其是在我国目前的证券市场体制和相关法律制度下，证券监管部门对证券交易所的活动存在着干预偏多的问题，这在一定程度上扭曲了证券交易所作为社团法人之自律组织的本来面目。例如，中国证监会不仅有权任命证券交易所的总经理，甚至还有权解除证券交易所高级管理人员的职务(无权任命但有权罢免) .[14]

　　对于证券交易所自律职责范围内的事项，证券监管部门也管得太细，介入太深，如证券交易所会员大会的决议对交易所章程的修改要经中国证监会批准才能生效，制定和修改业务规则也要经中国证监会批准。[15]

　　无疑，中国证监会对证券交易所的活动进行监督是很必要的，但监督不意味着直接管理过多。这样做，会影响证券交易所的独立性和自主性。而证券交易所的真正的独立地位，则是其自身法人治理结构规范化的必要前提。

　　2. 商事代理的理念

　　当人们讨论证券交易所的管理时，不可避免地要触及一个问题，即在多大范围内对集中竞价的证券交易承担管理责任? 是仅承担对会员管理的责任，还是同时承担对客户管理的责任?

　　对此，由于人们考察集中竞价证券市场交易的角度不同，得出的结论也不同。显然，这种不同结论不表现在证券公司的自营业务上。因为，自营性的交易不涉及会员以外的其他当事人。而经纪业务则不同，客户须委托证券公司买卖证券。对此，有两种不同的见解：

　　其一，认为客户委托证券公司买卖证券，即客户为证券买卖的主体，证券公司仅为代理人。因此，在集中竞价的证券交易中，客户和证券公司都是被证券交易所管理的主体。

　　其二，认为客户委托证券公司买卖证券，应属于合同法规定的一种特殊的委托代理，[16]具有下述特点： (1) 在经纪业务中，经纪证券公司作为代理人，以自己的名义与第三人(参与交易的证券公司) 进行证券交易，其行为对委托人(客户) 和第三人均产生效力; (2) 经纪证券公司就交易后果直接对委托人(客户) 承担责任; (3) 在委托人(客户) 与第三人(参与交易的证券公司)之间并不直接产生法律关系。

　　显然，第二种见解符合证券交易的本来面目。我国合同法是“民商合一”的合同法，其第21 章规定的委托合同实际上包括了一般民事合同和商事合同两种合同，通过订立这两种合同建立的代理关系也包括了一般民事代理和商事代理，客户委托证券公司买卖证券的经纪业务就是客户和证券公司建立起来的一种商事代理关系。[page]

　　商事代理与一般民事代理不同。一般民事代理，代理人接受委托人的委托，须在委托授权范围内实施代理。并且，只有在委托授权范围内实施代理行为，其发生的权利、义务才归于委 托人。商事代理则不同，在代理活动中，代理人以自己的名义实施行为，而不是以委托人的名义实施行为。许多国家的商法还确认这样的原则：商事行为的代理人，在不违反委托人授权本意的范围内，可以实施未被直接授权的行为。[17]

　　值得注意的是，与民事代理更为不同的是“代理商”，它们以“代理”为业。并且，通常是自己经营某种业务，同时也常为客户代理“属于其营业部类交易”[18]的业务。无疑，具有经纪资格的证券公司就是一种为客户代理证券买卖的“代理商”。在证券交易中，客户没有资格进入集中交易市场进行交易，换言之，客户没有进入证券交易所买卖证券的交易权利，他们只能将证券买卖的业务委托给“代理商”代理实施。而获得会员资格的经纪证券公司则有权进入证券交易所买卖证券，同样，仅有这些证券公司才有在集中竞价的证券交易所进行证券交易的交易权。因此，在集中竞价的证券交易所进行交易的主体仅是具有会员资格的证券公司，委托证券公司买卖证券的客户不是集中竞价市场的交易主体。

　　总之，证券交易所在对集中竞价证券交易进行管理时，其范围只能界定在具有会员资格的证券公司。同时，证券交易所仅对其因管理会员不当依法承担责任(不含证券公司在其证券交易中因其自己的原因导致损失所产生的责任)。委托证券公司进行证券买卖的客户，没有进入证券交易所，证券交易所无权就集中竞价交易对其进行管理。既然不产生就集中竞价交易对客户管理的问题，当然也不对客户因证券交易产生的损失承担任何管理责任。至于证券交易所与客户之间的关系，应依合同法适用有关委托合同的规定。

　　(二) 证券交易所管理会员公司的法律基础

　　无疑，证券交易所对其会员进行管理的权力(利) 是由不同的法律作出规定的。就我国的立法实践而言，证券交易所管理权的法律渊源主要是：民法(我国现今的民事基本法为《民法通则》) 、《证券法》和国务院颁布的行政法规以及中国证监会颁布的部门规章和两个证券交易所的章程。

　　1. 民法

　　民法规则不仅如上述那样，是建立和处理证券交易所与会员财产关系的重要法律基础，而且也是证券交易所管理会员的法律基础。其规则结构主要由两方面构成：

　　(1) 民事主体规则[page]

　　《证券法》第95 条规定，证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人。如前所述，就本质而言，该类法人为社团法人。强调证券交易所之社团性，意在强调该社团是由为一定目的而结合的人的团体。确定证券交易所的社团性，有利于明确证券交易所的设立和运转程序，有利于明确其设立目的。证券交易所是由全体具有共同目的的会员公司组成，该社团的设立与运行虽离不开一定数量的财产，但主要是为实现会员公司的共同目的，即要求证券交易所通过自律、互助，营造竞争有序的证券交易市场环境并防范风险。可见，强调证券交易所的社团性不仅是一个重要的理论问题，而且具有重要的实践意义。

　　强调证券交易所的社团法人性，无疑也还注意到它的利益团体的一面，即关注它是一种自愿组织，为着证券公司竞争共同的利益而组成的团体。作为利益团体，它不是单纯代表成员的利益，而且要整理成员的利益，即协调和管制。所谓协调和管制，即控制和检查它的成员，对违规者实施处罚，使成员有纪律地行动。有了自我管制之后，团体接受了公共利益的价值，不是仅仅将眼光放在自我利益上。并且，使团体增加了公共责任，加强了与体制的合作，成为同质、一致、有纪律的组织。[19]

　　所以，作为证券交易所的成员，没有理由不接受证券交易所的管理。相反“， 与国家的进入相比，社会成员更乐意接受团体的自我管制。”[20]

　　但是，《证券法》尚没有将证券交易所这一非营利的法人明定为非营利的社团法人。这是因为《民法通则》没有确认社团法人为我国法人的分类之一。[21] 显然，这种立法现状严重地制约了社团组织的健康发展，对规范各种类型的社团组织极为不利。可以说，我国目前证券交易所的内部关系没有完全理顺，证券交易所管理权限缺乏明晰的法律基础，大都与我国证券交易所没有定位于社团法人有直接关系。所以，在制定民法典时，应充分注意解决这一问题。

　　(2) 合同法规则

　　证券交易所对会员进行管理，其权利还来源于合同(契约) .证券公司成为会员有两种方式：一种是成立证券交易所，即证券公司订立设立证券交易所合同，其合同中当然包括使证券交易所成为有秩序的市场的内容;另一种是在证券交易所成立之后，证券公司与证券交易所订立入会合同，并在合同中表示遵守法律、行政法规、交易所章程和纪律。显然，这两种合同都赋予了证券交易所管理会员的权利，并使会员承担了接受证券交易所管理的义务。该类合同未必都应是书面形式的，理应包括书面和口头两种形式。显然，就其内容的要式性而言，应以书面形式为好。[page]

　　当然，现行合同法中尚无上述合同类型，可按照无名合同处理，适用合同法总则的规定。

　　2. 证券法及相关行政法规

　　各国证券法关于管理监督的规定中，通常都对证券交易所如何实施自治性的管理和证券交易所是否享有对会员公司的奖惩权作出一般性规定。主要有： (1) 允许证券交易所对其会员进行奖惩，[22]同时对这种奖惩行为规定救济机制，即允许会员向仲裁委员会或法院提起诉讼。

　　(2) 认可证券交易所是建立在自律、自主基础上的自治社团法人，其会员为从事证券业务的证券公司(包括外国证券公司) .同时，允许会员有权决定自由退社。[23]

　　我国《证券法》对证券交易所管理会员公司的自治行为作了相应的规定。《证券法》第116条规定：“在证券交易所内从事证券交易的人员，违反证券交易所有关交易规则的，由证券交易所给予纪律处分;对情节严重的，撤销其资格，禁止其入场进行证券交易。”在《证券交易所管理办法》第11 条确认的证券交易所职能中明确规定，证券交易所可对会员进行管理，并专设第6章具体细化证券交易所对会员管理的内容。应该说《， 证券法》及相关行政法规是证券交易所拥有对会员公司管理权限的最直接的法律根据。

　　3. 证券交易所章程

　　社团法人之章程是社团法人得以有效运行的自治性规则，各国证券交易所无论采用会员制还是采用公司制，无一例外都非常重视其章程的起草、制定、通过和执行。证券交易所章程的自治性在于，不管其会员个别意思如何，对全体会员都具有普遍约束力;不管其会员的个别反对，都可根据会员的一般意思变更章程;不管其会员如何变动，不影响章程的效力。

　　证券交易所章程由设立人起草，经会员大会通过而生效。依章程之自律规定，证券交易所作为独立法人，应维护其成员之合法权益，亦应规范其成员之行为。而其成员应履行必要的义务，亦享有相应的权利。依此，证券交易所应实行自治管理，并依照其章程行事，无论是证券交易所还是其成员，违反章程者均须承担相应责任。

　　(三) 证券交易所管理权的结构

　　上述表明，证券交易所的管理权有三个来源：一是法定权利;二是证券监督管理部门的授权(如证券监督管理委员会发出的会员管理的通知); 三是自治法(如证券交易所章程) 规定的权利。就其性质而言，由前两种权源产生的管理权属于行政性的权利(力) ;由自治法所产生的 权利具有民商事性质。行政性的权利(力) 和后述的义务，是具有相对性的。换言之，其权利中含有义务，义务中含有权利。因此，不仅其义务必须履行，其权利也必须行使。至于自治法赋予的权利本可以依证券交易所的意思表示或行使或放弃，但是，由于这类权利的某些部分是与交易所某些责任相联系的，如《证券法》在交易所收取会员费、席位费之后规定从这些费用中提取一定金额设立风险基金，这样，虽收取会员费、席位费属于民商事性质，但是对这种权利却不能放弃。[page]

　　证券交易所管理权的基本结构是： (1) 规则制定权。这种权利属于自治法制定权的性质。按照《证券法》的规定，交易所可以制定交易所章程、交易规则、会员管理规章和业务规则。(2)决定权，指交易所根据法律规定，在证券交易活动中决定采取某些措施的权利。如交易所决定采取技术性停牌和临时停市。(3) 监督管理权，指交易所对会员公司实行监督、监控的权利。

　　依《证券法》规定，证券交易所应对在交易所进行的证券交易进行实时监控，并应对上市公司的信息披露进行监督。(4) 处分权，指交易所对违规交易的人员给予的处罚，包括纪律处分、撤销其资格和禁止其入场交易。

　　会员接受证券交易所依管理权进行的管理，当然也拥有和行使依《证券法》和证券交易所章程规定的权利，两者是一致的。

　　(四) 证券交易所的义务

　　1. 维护交易秩序

　　证券交易所负有维护交易秩序的义务，表现了证券交易所存在的必要性。

　　(1) 证券交易所自身的性格要求其维护交易秩序。证券交易所具有中心市场的性格，是提供证券集中竞价交易场所的法人，而集中竞价交易较分散交易更需要秩序。

　　(2) 证券交易所的公共性，必须体现在维护交易秩序上。“证券交易所中的交易不仅是金融市场交易的重要组成部分，而且是使金融交易变成以证券为媒介的交易并深入渗透到金融市场的契机。因此，证券交易所具有公共性。”[24]

　　而交易所的公共性要求其将交易者的共同利益作为追逐目标，并且，这种目标只能在自由、公正的交易秩序中实现。

　　(3) 证券交易所和会员间的合同(契约) 关系，也要求证券交易所将维护交易秩序放在履行义务的首位。无论证券交易所采用何种组织形式，它们和会员之间存在着合同(契约) 关系。

　　作为合同(契约) 的一方当事人，有责任维护证券交易秩序，向会员提供一个有秩序的市场。维护证券交易秩序，应表现在制度规则上，包括表现在《证券法》、证券交易所章程和证券交易所规章上。但这些规则应充分体现维护交易秩序的内涵，即交易的自由与公平。具体而言，主要包括以下内容：

　　(1) 要为每一个会员公司进入交易所交易提供均等的机会。对于证券交易所而言，每个会员公司都是平等的交易主体。因此，对于它们进入交易所交易，必须给予同样的机会。证券交易所既不能对任何会员公司进入市场交易施以优惠，也不能对任何会员公司进入市场交易施以限制。

　　(2) 公正地对待进入证券交易所交易的每一个会员公司。证券交易所应为每个会员公司提供同样的规则、物质条件和信息条件。[page]

　　(3) 严格地、始终如一地执行法律、行政法规和章程。为了建立和维护自由、公平的交易秩序，必须实现证券交易市场的规则的统一。就一定意义而言，证券交易所交易规则的统一，在整个证券交易市场的规则统一中具有核心的地位。为此，在证券立法统一的前提下，证券交易 所应严格地、始终如一地执行证券法律、行政法规和证券交易所的章程，将这些规则公正地适用于每一个会员公司。

　　(4) 为会员达到交易目的创造条件。维护交易秩序的目标应是使会员公司达到交易的目的。凡是会员公司合法的交易，应能顺利地实现。这是证券交易市场的效率所要求的。

　　2. 告知义务

　　所谓告知义务，即证券交易所即时向会员公司公布证券交易行情，并按交易日制作证券市场行情表，予以公布。证券交易所履行对会员公司的告知义务，这是实现它与会员公司间的特定法律关系的必然要求。显然，会员公司的交易是在对证券市场行情作出正确判断的基础上实现的。因此，证券交易所在向会员公司提供市场时，应提供行情明了的市场，即透明度极高的市场。所以，证券交易所履行告知义务是向会员公司提供集中交易市场的应有之意。

　　证券交易所履行告知义务，是维护自由、公平交易秩序的保障，只有证券交易所及时公布证券交易的行情，会员公司获得对称的信息，其间的竞争条件相同，才能谈得上公平竞争和公平交易。

　　四、结束语

　　1. 证券交易所是私法(民商法) 主体， 这是把握证券交易所和会员公司法律关系的基点

　　无疑，当证券交易所作为不同法的主体时，它与其他主体间的法律关系具有不同的性质。我们讨论的证券交易所和会员公司之间的法律关系是民商法上的问题，只能将证券交易所作为私法的主体。这是认识和把握证券交易所与会员公司之间法律关系的着重点。

　　2. 证券交易所与会员公司间的法律关系的多元性源于法律体制的转轨

　　显然，现存的证券交易所与会员公司的法律关系不具有单一性质，而具有多元性。这是因为法律和证券监管实践赋予了证券交易所多重地位和多种职能。它既包括了会员制交易所(实质是社团法人) 和会员的民商事关系(包括财产关系和管理关系) ，也包括了法律规定的管理关系和证监会授权证券交易所管理产生的管理关系。这种状况，无疑是我国经济体制转轨和法律体制转轨尚未完成所引起的。

　　3. 未来的发展趋势——证券交易所与会员公司法律关系的单一性

　　我国正进行的经济体制改革最终将完成经济体制和法律体制的转轨，建立起社会主义市场经济体制，并相应建立起完善的法律体制。那时，证券交易所私法(民商法) 主体的单一性将更加体现出来，它被授予的某些公权将被剥离出去，相应的法律关系也将在证券交易所与会员之间消失。无疑，不应等待这种情形的出现，而应向这一方向深入进行改革。这种改革完成后，证券交易所与会员间的关系就只具有民商法的性质了。[page]

　　当然，在处理证券交易所与会员的关系中，各国都在进行探索。其中，将会员制证券交易所变革为公司制证券交易所，就是一种有益的试验。为了理顺证券交易所与会员的财产关系，为了使证券交易所对会员的管理更显示出自律性和非隶属性，公司制证券交易所是一种较好的形式。但是，在未采取公司制形式之前，应使我国的证券交易所如上述思路那样，成为名副其实的会员制证券交易所，这是证券交易所改革第一步应达到的目标。