关键词: 设立行为 章程 设立中的公司 设立瑕疵

　　内容提要: 公司法上的设立行为有其特有的涵义和价值。设立行为即制定章程。设立行为的完成，意味着公司章程的产生、生效和设立中公司的创设。设立行为的瑕疵构成了公司设立无效或可撤销的主要事由。我国《公司法》应该完善对章程制定、设立中的公司的地位和公司设立瑕疵的规制。

　　公司法上的“设立行为”概念，有其特有的涵义和价值，在公司设立的诸多程序和行为中居于基础性地位，但是长期以来，这一概念一直被忽视甚至误认。已有的国内诸多公司法著作，对于设立行为与公司设立过程中的其它行为有何不同、作为公司胎儿的设立中的公司如何产生、公司设立过程中各类行为人的权利义务如何界定、设立瑕疵或无效的法定事由应有哪些等等问题，都没有提供清晰有力的解说和论证。与理论研究上的不足相对应的情况是，实践中对设立行为的处理常常陷于混乱，新修订的《公司法》依然没有设置更多的规则对设立行为进行规制。因此，澄清设立行为概念的内涵，把握其对公司设立的作用和影响，进而为我国公司设立的实践和设立制度的完善提供依据，仍是公司法研究的重要课题。

　　一、设立行为的固有涵义：制定公司章程

　　“公司设立行为的性质论源于民法上的社团法人设立行为的性质论”[1].设立公司这种社团的过程，是发起人（设立人）以财产进行联合的过程。“这个联合的过程是由每个人对其他人作出意思表示，表明成立一个由他们设想的组织从而设立一个社团，由此他们就同时作为第一批社员加入了这个要设立的社团。这个过程也可称为是订立合同（即设立合同的过程）”。[2]卡尔·拉伦茨所说的设立合同，对于公司而言就是我们所说的设立行为，其所谓订立合同的过程，就是制定公司章程的过程。

　　发起人为创设公司这一团体而作出意思表示并达成一致的过程，就是制定公司章程的过程。“设立公司须有设立行为，设立行为以章程表现之”[3]，因此，“设立行为意指不分人合公司和资合公司，均为制定章程”。[4]

　　众所周知，公司从开始被创设到最终的成立，需要有章程的订立、出资或股份的认缴、机关的确定和登记的申请等诸多行为的完成。这些行为“各有其独立性，亦各有其当事人和独立的内容”。[5]正如我们所知道的那样，公司法上的设立行为是发起人的共同行为；发起人之间的发起协议一般被认为属于合伙契约；而发起人缴纳出资或股款是依章程和公司法规定履行其作为社团成员应尽义务的行为；认股人认购股份和缴纳股款是在认股人与设立中的公司之间形成人社契约和履行该契约的行为；设立登记则是依章程而产生的公司机关与登记机关之间的行为，它们之间的关系本质上是一种行政法上的关系。

　　二、设立行为的效果之一：公司章程的形成和生效

　　在公司法理论和立法上，章程不仅是申请成立公司的必备文件，也被视为记载有关公司组织与运行规范的基本文件。设立行为即以章程制定为内容，其直接效果，就是公司章程的形成和生效。

　　应该看到，以形成公司章程为内容的设立行为，具有团体性和要式性特点。设立行为的目的是为形成一个比设立人的成员资格更为长久的团体。因此，一个共同设立人的意思表示无效一般不影响整个设立行为及其他设立人意思表示的效力。[6]与此同时，虽然从私法的角度看，设立公司和加入公司是私法自治的重要方面，发起人制定章程本是意思自治的行为，但是为了保障交易的安全与效率，公司法结合其强制性和任意性要求，赋予公司设立行为以要式法律行为的特征。[7]有学者甚至进一步认为，公司设立是一种格式化活动，发起人之间的私人合约几乎完全被公司法的标准条款格式化了。[8]

　　正如我们所熟悉的那样，各国的商法、公司法都规定，公司章程须以书面形式订立，章程应由发起人共同制定并签署，章程的内容即记载事项，应包括绝对必要记载事项，可以有相对必要记载事项和任意记载事项。尤其值得提及的是，为了保障章程的有效性，减少或避免设立行为的不规范，德国、日本的商法和公司法均规定章程必须经过公证书的确定或认证，否则无效。[9]

　　学者们对于我国公司法上的章程何时生效的问题。存有较大的争议。有人认为，章程自股东签章时生效，也有人认为，章程自公司成立时生效，还有人认为，章程中调整发起设立公司的投资者之间关系的内容，相当于公司设立协议，自签字盖章时成立并生效，章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事等内容，则自公司成立时生效。

　　在笔者看来，章程通过设立行为制定，设立行为作为一种要式民事法律行为，一般应该自行为人意思表示一致时成立生效，因此，一般情况下，章程应该自发起人签署时生效；在设立公司需要获得行政许可时，章程应自获得行政许可时生效。

　　学者们之所以在章程生效的问题上发生争议，可能的原因之一，是学者们没有认识到：发起人制定的章程，既是将来要成立的公司的章程，也是被创设的设立中的公司的章程，设立中的公司的章程与成立后的公司的章程是同一体。同一份章程，在设立中的公司成立时，对设立中的公司、发起人、设立中的公司的董事、经理、监事等产生约束力；[10]在公司成立时，对成立的公司、股东、公司的董事、经理、监事等产生约束力。对于设立中的公司而言，生效的章程，为发起人认缴出资或股份、选任公司董事和监事、召开创立大会，认股人行使投票权，董事会依《公司法》的要求申请设立登记等等后续行为提供了依据。对于成立的公司而言，章程为公司的运作、股东行使权利、公司管理者履行职责等提供了依据。当然，同样一份章程对设立中的公司的规范作用远没有对成立的公司的作用时间长，因为设立中的公司只是一种过渡性的存在，其本身的权利能力也仅限于完成公司设立。

　　我国学者们之所以对章程何时生效的问题发生争议，《公司法》第73条、第92条的有关规定也可能是原因之一。第73条规定，设立股份公司的条件之一是“发起人制订公司章程，并经创立大会通过”；第92条规定，募集设立股份公司时，创立大会行使的职责之一就是“通过公司章程”。由此学者们认为设立股份公司时，章程的“制定”是由发起人“制订”到创立大会“通过”的复杂过程，甚至有学者认为股份有限公司的章程须经创立大会决议通过始生效力。[11]

　　在笔者看来，《公司法》关于募集设立股份公司时，章程须经创立大会通过的规定是不适当的。创立大会是设立中的公司的议决机关，[12]其主要职能在于对发起人办理的公司设立事务进行审查，并选任公司的管理者取代发起人来办理公司登记等。创立大会的决议需要作为设立中的公司成员的发起人和认股人行使表决权来通过。事实上，在采取募集方式设立股份公司的情况下，章程实质上是认股人认购股份的契约条件，认股人的认购股份行为属于入社契约，其之所以能够认购股份，是以其接受章程为前提条件的；对于设立中的股份公司而言，其公布的章程正是显示其自身存在的依据，也是认股人能够加入公司的基础。正如我们在前文已经指出的那样，对于设立中的公司而言，章程在其成立时就对其产生约束力。正是有了发生效力的设立中的股份公司的章程作依据，发起人和认股人在创立大会上才能够行使表决权。如果在创立大会召开之前，作为设立中的公司的章程还不能生效的话，则发起人和认股人在创立大会上行使表决权就没有依据，创立大会也就无从作出决议。值得提及的是，日本、韩国、我国台湾的商法和公司法均无公司章程要经创立大会通过的规定，只是规定创立大会可以变更公司章程。显然，对章程的变更以章程已生效为前提。

　　三、设立行为的效果之二：设立中的公司的创设

　　公司作为具有法人资格的团体，成立于设立登记完成之时，但是它并非在进行登记时突然出现，其组织是在设立过程中逐步产生并完善的。依民法上的法人实在说理论，法人在获得法律承认之前，实际上作为一个实体已经存在于社会。[13]在公司法理论上，学者们将自订立章程起，至完成公司设立登记之前，尚未取得法人资格之公司，称为设立中的公司。[14]

　　对于设立中的公司何时成立的问题，学说上有制定章程时说、认购发行股份总数时说、发起人认购一股以上时说等不同认识。[15]笔者认同制订章程时说，因为章程制订时，设立中的公司成员已经全部或部分确定，而且各国公司法都规定，发起人必须认购股份，因此在章程制订时，设立中的公司已经具有将要发展成为公司的团体形式。[16]“社团随着签订设立合同和章程生效而建立”。[17]设立中的公司这种社团，正是随着章程的订立生效而成立。在设立公司不需要经过行政许可这个前置程序的情况下，设立行为及其制定的章程应该在发起人签署章程时即发生效力，设立中的公司也就同时成立；在设立公司需要经过行政许可这个前置程序的情况下，设立行为及其制定的章程应该在发起人签署后、获得行政许可时生效，设立中的公司也于此时成立。

　　由于设立中的公司已具备相当于成立后公司之构成及机关的全部或一部，且其人及物的基础亦告一部分确定，只是尚未取得法人资格，因此学者们形象地称设立中的公司为成立后的公司的胎儿。通说认为，设立中的公司属于无权利能力的社团，设立中的公司与成立的公司是同一体，设立中的公司取得的权利义务直接由成立的公司承受。

　　虽然设立中的公司只是一种过渡性的存在，但是承认或认定设立中的公司的存在对于完成公司的设立仍具有重要的意义。对公司设立过程中的一系列行为而言，设立行为是其他后续行为能够发生和实施的前提和基础，而“设立中的公司”正是连接设立行为和其它后续行为的纽带。设立行为实施之前，发起人之间的发起协议，只是设立行为的预约行为或准备行为，[18]其本身与设立后的公司或者设立中的公司没有直接的法律上的关系。[19]设立行为之后的其它行为，是在设立行为的基础上为达到公司法规定的公司成立要件，使设立中的公司取得权利能力而实施的行为。

　　正是由于有了设立行为创设的设立中的公司这一社团的出现，作为设立中的公司的机关的发起人为公司设立而取得的权利义务才有了可归属的主体，发起人出资、认股人认购股份和缴纳股款等行为的实施才有了对象，而申请设立登记本身就是设立中公司的机关实施的行为。可以说，设立行为之后的其它后续行为，都是借助于设立中的公司这一过渡性的存在，才能为实现设立行为的最终目的——创设具有独立法人格的公司而服务。

　　四、设立行为的效果之三：设立行为的瑕疵构成了公司设立无效或可撤销的事由

　　公司的依法成立，需要完成包括设立行为在内的一系列行为和程序，这些行为和程序构成了公司成立的法定要件。但是，在公司设立过程中，也有公司不完全具备《公司法》所规定的要件而取得公司成立证书的情形。在公司法理论上，将未遵循法定的实体条件或程序条件而成立公司的情形，称为公司瑕疵设立；成立的公司具有的实体或程序条件上的瑕疵，称为公司的设立瑕疵。对存在设立瑕疵的公司，大陆法国家（地区）大多采取瑕疵公司否定主义的立法态度，通过特定的司法程序或行政程序，宣告公司设立无效或撤销公司设立。

　　公司的设立瑕疵，可能存在于设立行为身上，也可能出现在公司设立过程中的其它行为身上。但是，考察大陆法国家的公司立法，我们可以发现，这些国家或地区的法律大都将设立行为的瑕疵认定为公司设立无效或撤销的主要事由；而各国公司法往往不直接将公司设立过程中的其它行为的瑕疵，作为公司设立无效或撤销的事由。

　　各国公司法上或实际中确定的公司设立瑕疵，能够成为设立无效或撤销事由的，大致可以分为两类：一类是设立行为的内容或者说章程的内容不符合法律的规定。如《德国公司法》规定的公司章程未规定公司的资本数额，公司章程未表明公司的目的（经营对象），或者该目的无效；[20]法国司法实际中确认的契约目的不合法、契约未表明目的等；《欧盟第一号公司法指令》规定的公司目的非法或与公共政策相悖，章程欠缺公司名称、个别认缴金额、公司实收资本总额等；《韩国公司法》规定的设立目的违法或违背社会秩序、章程欠缺绝对必要记载事项等。另一类是实施设立行为的发起人的人数、行为能力不合法或意思表示有瑕疵。如法国司法实际中确认的形成公司契约的意思表示有瑕疵；意大利公司法规定的全体股东无行为能力、欠缺必要数目的设立股东等；欧盟第一号公司法指令规定的全体发起人均欠缺资格和能力、发起人少于内国法所要求的两人等。显然，上述两类设立瑕疵，都是公司法上的设立行为的瑕疵。

　　与设立行为的瑕疵成为公司设立无效或撤销的事由不同的是，公司设立过程中的其他行为往往在各国的公司法上不直接成为设立无效或撤销的事由。例如，就发起人履行出资义务这一公司设立过程中的关键环节而言，德国、法国、意大利、欧盟等的公司立法并没有将履行出资义务有瑕疵作为公司设立无效或撤销的事由。公司成立后，发现股东未按章程的要求缴付出资的，法律考虑的是追究股东的出资责任和发起人的资本充实责任，而不是宣告公司设立无效。只有很少的国家或地区如韩国、我国台湾的法律规定股东未实际缴纳股款或缴纳缺陷显著，才适用设立无效或设立瑕疵制度。

　　大陆法国家的公司法主要针对公司法上设立行为的瑕疵而设置设立无效或撤销制度。笔者以为，这种作法主要的根据就在于设立行为本身的内涵、性质及其在公司设立过程中的基础性作用。

　　如前所述，发起人通过设立行为制定的章程，是公司存在和运行的根据；为了保障交易安全和经济秩序，法律对章程的制定和内容都做了严格的规定。发起人制定的章程如果内容违法或者欠缺法律规定的绝对必要记载事项，不仅使公司失去了的存在基础，也对交易安全和经济秩序构成了严重威胁，因此，公司法需要否定此种设立行为的效力。

　　发起人制定章程的设立行为，是全体发起人意思表示一致的法律行为，发起人应该在具有完全行为能力、意思表示真实的情况下实施。设立行为原则上也应适用民法上关于意思表示瑕疵的有关规定，因此，发起人如果全体欠缺资格或行为能力，其实施的设立行为也就不具有有效性，公司法也应该宣告此种设立行为无效。当然，基于设立行为的团体性，一个共同设立人的意思表示无效一般不影响设立合同以及其他设立人意思表示的效力。[21]

　　五、我国《公司法》应完善对设立行为的规制

　　以章程制定为内容的《公司法》上的设立行为，构成了整个公司设立过程的行为基础和基本内容。设立行为不仅形成了公司章程，创设了设立中的公司，而且行为本身的有效性也奠定了成立后的公司的存续基础。各国公司法在公司设立制度中，均将对设立行为的规制置于重要的地位。令人遗憾的是，《公司法》修订过程中，设立行为并没有为学者和立法者所重视，导致修订后的《公司法》仍然在这个问题上存在较大的缺失。笔者以为，从设立行为的意义和效果出发，我国《公司》应该完善对设立行为的规制，具体来说应在以下方面加以规定：

　　第一，完善章程的内容和制定程序。在内容上，应简化现有《公司法》规定的必要记载事项，使章程的必要记载事项真正成为公司有效成立的必要要素；在程序上，应取消股份公司创立大会通过章程的规定，同时可以借鉴大陆法国家对章程进行公证或认证的作法，设置章程的公证或认证程序，从而减少或避免瑕疵章程的出现。

　　第二，明确发起人、认股人交付的出资或股款归属于设立中的公司。现行立法要求，在公司登记之前，发起人和认股人必须交付出资和认股款，而实际中，这些款物往往先交到发起人手中，由此导致发起人财产与设立中的公司的财产发生混同，设立中的公司的财产面临被用来清偿发起人债务的风险，因此需要在法律上明确这些财产归属于设立中的公司。

　　第三，明确发起人为设立中的公司实施的行为与发起人个人或发起人合伙实施的行为的界限。理论上都认为，发起人是设立中的公司的机关，其为设立中的公司实施的行为，应由设立中的公司及成立的公司承担法律后果；与之相对应的是，发起人个人或发起人合伙实施的行为，则不应由设立中的公司承担法律后果。现行的立法明确了在公司不能成立时，因公司设立而产生的费用和债务由发起人承担，但是没有明确在公司成立的情况下，因公司设立而产生的费用和债务是否应该由公司承担，以及公司应承担哪些费用和债务的问题，因此应该在发起人为设立中的公司实施的行为、发起人个人的行为及发起人合伙的行为之间划清界限，从而明确各类行为的责任主体。

　　第四，明确设立中的公司的解散和清算程序。在公司设立不能或设立无效时，设立中的公司都应该解散并进行清算。虽然法律上都明确发起人对有关公司设立的行为承担连带责任，但是在设立中的公司取得的财产与发起人的财产之间仍应划分出用以清偿债务的先后顺序，应该明确非发起人按一般债权人对待，当设立中的公司的财产不足以清偿其全部债务时，由发起人负责。[22]

　　第五，将设立行为的瑕疵规定为公司设立无效或可撤销的事由。设立行为的瑕疵，应包括公司章程内容违法或欠缺法律规定的绝对必要记载事项、发起人制定章程时全体欠缺行为能力或真实意思表示等情形。对于公司设立过程中其他行为的瑕疵，原则上不应该认定为公司设立无效或撤销的事由，法律应设置补救或矫正措施，更多地维持公司法人的存在，从而更好地节约公司设立成本，稳定市场经济秩序。

　　六、结语

　　公司从设立到成立，从胎儿到婴儿，进而长大成人，确实是一个复杂的过程。但是，只要我们从设立行为出发，揭开设立行为身上的层层面纱，我们就能清楚地了解公司诞生的过程，有关公司诞生的种种神秘也就不存在了。可以说，公司这一市场经济的宠儿，正是发起人之间设立行为的结晶，设立行为完成之时，他就来到了世间，只不过此时的他还在母体之中，此后的种种行为只不过是催生和接生罢了。我们立法的任务，就是要确立孕育和分娩公司的行为规则，避免畸形胎儿的出现，从而为市场经济塑造合格健康的主体。

　　注释:

　　[1][4]（韩）李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年1月版，第72页、第74页。

　　[2][6]（德）卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第199—200页、第200页。

　　[3][5]郑玉波：《公司法》，三民书局1984年修订初版，第31页、第99页。

　　[7]郑玉波：《公司法》，三民书局1984年修订初版。

　　[8]蒋大兴：《两大法系公司瑕疵设立制度比较研究》，载王保树主编《商事法论集》（第5卷），法律出版社2000年版第173页。

　　[9]参见《德国股份公司法》第23条；《日本商法典》第167条。

　　[10]赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2003年8月版，第167页。

　　[11]范健主编：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第115页。

　　[12]同注[1]，第189页。

　　[13]刘得宽：《法人之本质与其能力》，载《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年1月版，第498页

　　[14]柯芳枝：《公司法论》，三民书局1991年版，第35页。

　　[15]张文龙：《股份有限公司法实务研究》，汉林出版社1997年版，第35页。

　　[16][19]同注[1]引文，第162页、第159页。

　　[17][18]同注[2]引文，第203页、第200页。

　　[20]参见《德国股份公司法》第275条（1）；德国《有限责任公司法》第75条（1）。

　　[21]同注[2]引文，第200页。

　　[22]曹顺明：《设立中公司法律问题研究》，载《政法论坛》2001年第5期。（中华女子学院·周应江）

　　出处:《法学杂志》2006年第5期