公司法排在各项法制建设的首位

　　我们对我国的企业分类立法要有认识。按中共中央、八届人大立法的规划，一共要立152个法，其中排前四位的都是关于企业的立法。 由此可说明，企业立法，市场经济主体的立法，是所有法律的基础，前四个法中排第一位的是公司法。这说明公司制度是立法中最重要的法。另外三个法是独资企业法，合伙企业法和股份合作企业法。

　　老四种与新四种所有制

　　过去四十多年，我们企业划分都是按照所有制的形式来划分的。工商注册登记的首要条件也是要写明所有制性质。公司法一出来，显然这个概念就转变了。因为公司很难确定其所有制性质。公司是两个以上股东投资的，所以在公司注册登记中就不要求说明所有制形式了。这样我们就有了新四种企业和老四种企业。老四种企业即全民、集体、私营、个体；新四种企业即独资、合伙、股份合作和公司制。新四种企业的立法，是中央文件规定的，而且公司法已经出台了。独资和合伙两个企业法正在人大财经委员会起草、制订，也已接近尾声。可以肯定地说，明年要通过独资企业法和合伙企业法。股份合作企业法也在制订，可能要慢一点，但是各省市自治区都有自己的股份合作规定。

　　资本形态与出资者责任

　　这转变告诉我们什么呢？就是这四种企业还是以资本的形态和出资者的责任来划分的。这个划分和世界几百年上千年的历史发展潮流和趋势是一致的。我们要看到，第一它是按出资资本的形态分，独资是一个人出资，或者按法律的说法是一个自然人出资，一个法人的出资现在不列在这个范围里。合伙是两个以上的自然人，也可能包括两个以上的法人，或者两个以上的自然人和法人联合投资办的企业。公司当然也是两个以上（除了独资外），责任形式不一样。股份合作是又有股份制又有合作制，又有资本企业的形式，又有劳动企业的形式。从责任的形式来看，独资就是无限责任，出资人要承担无限责任；合伙则是出资人要承担连带无限的责任。至于公司，股东只承担有限的责任，股份合作也是有限责任。

　　公司法的精髓所在

　　新四种企业里面非常注重责任的形式，这个责任形式归根到底是出资人的责任形式，谁出资谁承担责任，这是市场经济企业制度的一个根本特性。公司法的精髓在于公司是资本企业。所谓资本企业就是里面有股东、有股权、有股本或者叫股份这个概念。可见，我们用这样一种形态表明我们市场经济要走向一个资本企业的道路。那么有了资本，有了出资者，就要讲出资者承担什么责任，到底承担有限责任，还是无限责任，这是最根本的问题，需要从法律角度加以明确。

　　企业改革的方向和道路

　　老四种企业向新四种企业转化，就是我们企业变革的方向。

　　中共中央关于“九五”计划和2010年远景规划的建议里讲到：将来国有特大型企业要走集团化、控股公司道路；大型中型企业要改造成有限责任公司或者股份有限公司；国有的小企业可以兼并、拍卖、承包，也可以改变为股份合作制，职工持股。集体企业要走的基本道路就是股份合作制，其中个别一些条件成熟的也可以走股份公司或有限公司的道路。私营企业和集体企业将以独资或者合伙来区分：如果是一个人的就是独资的，都是同样的待遇、同样的权利、义务和责任；只要是两个以上无限责任的，都应按合伙来对待。世界各国基本的企业形态就是独资、合伙和公司。欧洲还有许多国家有合作社，有合作社法。这些就是我国将来企业改革方向。

　　真法人与假法人的区别

　　企业制度的基石是法人制度，法人制度核心是企业自治。企业自治无非就是“自主经营、自负盈亏”，它完全体现了法人的基本精神。但是实际上，我国的国有企业，虽然从法律上说它是独立的法人，而实际上却很难说是独立的法人。道理何在？第一，三角债摆在那里，就说明它不是独立的法人，它不能独立支配它的全部财产，它在银行帐户上没钱了，其他财产是不能拿来抵债的，机器、厂房、设备、土地都不能拿来抵债。第二，企业亏损实质上是国家承担。所以当前企业改革的基本点，在于如何把企业变成真正的独立法人。把企业变成真正独立的法人必须具备两条：一是要让企业能独立支配它的全部财产，就是国家授权给它的财产，都可以独立支配；二是法人应以其全部资产来抵债，能不能用它的全部财产来抵债，这是真法人还是假法人的试金石。国有资产监管条例定出了国有企业以全部资产来抵债。但能否做到呢，又成问题了。现在公司法明确规定，有限责任公司也好，股份公司也好，都是以全部资产抵债。[page]

　　关键在于三条责任制度

　　国家体改委组织一些法律专家研讨，国有企业怎样才能成为真正法人？关键是责任制度的三条：第一，要拿企业的全部资产来抵债；第二，如果企业拿财产作抵押，到期不能偿还债务，就要变卖抵押品抵债；第三，企业的全部资产不足以清偿债务时，就要宣告破产来抵债。这三条是市场经济条件下企业是否是独立法人的试金石。但是这三条，在制订转机条例时都是难做到的。现在抵押制度明确了，担保法出来了。如果抵押的话，到期不能清偿债务，抵押财产就要变卖抵债。至于是否用全部资产来抵债，公司法、监管条例都明确提出用全部资产来抵债，但现在要做到还有困难。如果企业欠别人钱，三角债还不了，必须把它的设备拿来抵债，明天有了钱再赎回来。这在操作上还有些程序需要做出规定。但原则是不变的。

　　破产法应管所有企业

　　现实中无法回避的一个问题是，资不抵债的企业能不能破产抵债，如何在法律上加以规范。现在正在重新制订一部中华人民共和国破产法。

　　这部新的破产法原来准备在1995年12月提交人大常委会，现在看起来还有些问题需要进一步解决。

　　第一个问题，破产的主体是否仅限于国有企业，这已清楚，绝不仅限于国有企业，集体企业、三资企业、其他的企业也包括。不限于法人，不限于国有企业，马上就有一个问题，作为一个个人经营的，自然人经营的，有没有破产问题，这是现代破产法争论比较大的问题。一个个人经营的企业，借了5个人的10万元钱，现在只剩了3万元，那么这要不要破产呢？有没有一个自然人的破产，有没有个体经营的破产呢？因为没有破产制度，谁先要债就先还给谁，后来要的也许一分钱也拿不到，各级法院都是这么做的。应该有一个公平合理清偿的制度，宣告破产时，所有的债权人都可根据留存资产按比例偿还。所以现在大多数人都主张我们也应该建立个人破产制度，指的是个人经营者的破产。只要无法经营了，就该破产。但是因为缺乏个人经营的财产登记制度。无法知道他有多少财产，也就无法让他拿出全部家产来抵债。

　　破产企业欠银行钱还不了怎么办

　　当然不能赖帐。我们国家实行拨改贷以后，银行是债权人，不是股东。按现在的公司法，股东在公司破产后一分钱也拿不到；债权人可以分到钱。所以股东和债权人身份很不一样。那么在国有企业破产的时候，在拨改贷的条件下，国家到底是投资人，还是债权人？本来应该是投资人，可是改为贷款了，国家变成债权人了，在企业破产的时候国家一分钱不出，还来要钱。这一直是影响我们国有企业破产法的问题。拨改贷的钱到底该怎么办？李鹏总理在“九五”计划和2010年远景规划建议说明里提出三点。一是现在鼓励企业兼并，给兼并者以一系列的优惠，贷款期限、利率放宽。二是国有企业转组为公司的时候，原来的拨改贷变成国家投资，还其本来面目，不要先清偿；企业破产的时候，免除拨改贷的债务。还其本来面目，国家是投资者，不是债权人。所以说第二个问题看起来大体上解决了，就是欠国家建设银行拨改贷的钱，破产以后给以豁免。但欠商业银行的钱，破产以后怎么办，还没有明确说法。当然还有些其他问题，如土地、学校、医院等等如何处置，还有更重要的是职工生活问题需做妥善安排。总之国务院强调现在制订的破产法尽快通过，尽快实施，以使市场经济的法人制度和破产制度配套。

　　市场经济下的法人制度和破产制度是孪生姐妹，有真正的法人制度就必然要有相应的破产制度。过去没有真正的法人，也就没有真正的破产。今后就是要完善法人制度和破产制度。

　　国有企业产权的“三层楼”

　　国有企业的财产是国家财产，问题是国有企业变成公司制后，谁代表国家行使国有资产投资者的权利。现在的国有企业是个两层楼的模式，上面是国家所有权，下面是企业的经营权。公司制后，又成为三层楼的模式，三层是国家所有权，比较空的；二层是最重要的，它代表国家来行使国有股的股权，也可以说是国有股的股东，最下层是公司的所有权，全部为法人财产权。这种从原来的两层楼模式转化到三层楼模式的核心是把国有产权具体明确到一个投资机构。如果这个问题弄不好，公司制就是空的，还是和原来一样。现在正在起草国有资产管理法，准备把国有资产分成三类来管。一类叫做经营性的资产，这是国有企业的；第二类是事业性的资产，国家机关，包括事业单位的；第三类是资源性的国有资产，土地、矿产资源之类的资产。这三类资产中的重点是经营性国有资产的管理。经营性国有资产管理重点又在于建立公司制度上。[page]

　　谁代表国家行使股权好

　　人们有三种看法：

　　第一种观点是在中央各部设置国有资产管理部门。人们认为还是在部里转，股权、产权还是部长说了算，这和目前做法不只没什么区别，反而又增加了层次、机构、编制、人员。这种方式基本上否定了，但个别企业还有，如军工企业等。总之，由国家机关部门来行使股权不是个好做法。

　　第二种观点是组织国有资产经营公司。这是从部门独立出来的专门国有资产经营公司。它不受部门的管理和约束。可是这个公司是机关？还是公司？如果是机关，那么也就像国有资产管理机关，又与第一种一样了。因为他是拿固定工资的公务员，投资效果好坏和他个人利害没有关系。如果是经营性的公司，也有问题，国有资产经营好了，效益全归公司了，而财产应该是全民财产，不应该成为公司财产。而且这样经营性的公司又由谁来经营呢？显然，这不是最好的模式。

　　第三种看法受到多数人的欣赏，即国家经贸委正在起草的国有控股公司条例。控股公司实质上就是按公司法第七十二条的精神，国有独资公司之中，经营效益比较好、管理制度比较健全的大型国有独资公司，经过国务院的授权，可以行使国有资产所有者的权利。这是因为公司自己不能成为自己的股东，公司和股东是要分开的。这里强调的是，要经济效益好、管理制度健全、大型国有独资公司，并经过国务院授权的。这样就明确了，也就是说我们将要把一些大的国有的控股集团公司，如远洋轮船总公司就成为大的控股公司，核工业总公司也将成为国有独资控股公司。搞成100—300个大型国有独资公司（控股公司）集团，下面有子公司，有了这样的集团，我国经济实体格局就好了。某些中小公司就归到这样的集团公司里。如一汽、首钢、华能都是这样的集团。日本、美国、韩国的经济主要就是靠这样大的控股公司来维持的。当然，他们是私营的。一些中型的可以集合成集团，太小的效益又不好的话就放弃了。国家经贸委所搞的国有控股公司条例，就是试图把它变成一个这样的条例，按它的规定，将来国家就把国有资产所有权直接授权给这样的国有大型控股公司来行使。现在国务院已授权一汽来行使国有资产所有权。

　　独资公司的法律地位

　　独资公司的法律地位怎样定性，在公司法制订中是个难题。譬如北大公司办的方正集团怎样定性就是一例。按照独资的概念，出资人是承担有限责任，还是无限责任，在法律上必须明确。如北大方正集团，它如果赔钱了，北大要不要拿其他财产来抵债。如果一个企业出资100 万办了家独资公司，企业本身有财产5000 万， 如果所办的独资公司赔了5000万，那么要不要拿企业的全部财产来抵债？公司法草案第四章第二节是法人独资有限公司，这里就明确了，法人独资的公司都是有限责任的。但从各种情况分析，此条弊端太多。最后决定这个问题放一放。我们现有企业办的独资公司或是独资企业，现在还没发生什么问题，因为现有的独资公司是按企业法登记注册的，已给了法人营业执照，法人就是以自己的财产负有限责任。如果现在要兴办一个公司到工商部门注册登记，那么就要按公司法来审查。只要是有限公司，就至少有两个以上股东，而独资不符合两个以上股东的规定，自然不能给以注册登记。较多的人认为可以按照公司法里的子公司的地位来对待，把子公司作扩大解释。也就是子公司可以变成控股性的子公司，也可以有全资性的子公司，也就是100％的资本都属于你的子公司，实际上还是独资公司。 但要加一条规定，就是在什么样的情况下，你的全资性子公司的债务，你仍要承担责任。世界各国对全资性子公司的债务，股东一般是承担有限责任，即出资多少，承担多少，但不排除在特殊情况下还要承担连带责任。比如深圳市颁布了一个深圳市企业集团暂行条例，规定母公司与子公司之间的关系，如果具有控制性的关系，也就是子公司人财物一切都受母公司控制，即实际上丧失了独立性，本质上就是母公司的分支机构，那么按公司法，分支机构的一切债务本公司都要承担责任。[page]

　　关于职工出资的问题

　　现在职工出资、集资、入股的数量是很不小的。这次公司法把原来的定向募集取消了。因为它有弊端，弊病之一是定向募集完全是福利性的，向社会募集可能是1：5，而向职工募集是1：1，按票面价值卖给职工，又规定一年后可上市，一到可以上市的时候，职工会立即卖掉，否则一跌价就少收益。职工抛售，实际上是在拆公司的台。鉴于以上两点，决定取消定向募集。而向社会募集，实现了同股同价，但这也影响职工的积极性，觉得为公司干了多年而没有得到好处，而且按公司法也不是所有公司都可上市的，有限责任公司的股票就不能上市。据台湾学者统计，台湾不上市公司占90％。不上市的股票交易渠道是要开辟柜台交易。于是允许不允许职工持股、转让的问题又来了。职工持股不准交易，那意味着职工持股只能第二年分红利。职工对企业的凝聚力增强了，但其利益却少了，而且不知红利的水平如何，如果红利连银行利息也达不到，那职工还买公司的股票做什么？因而有的地方就强迫职工出资，不出资就解雇，剥夺工作权利，这当然是不行的。而且还有另外的问题，按有限公司的规定，股东是2～50人，那么如公司有500人，该让谁入谁不入呀？现在倾向性意见是采取职工持股会管理的形式，由职工持股会来参加股东会。职工持股会相当于职工是一股，那么能不能国家是一个股，职工是一个股，75％的国家股，25％职工股呢？国家股是某一个被授权的部门来代表，职工股则委托职工持股会来管。现在争论的问题是职工持股会谁来管？我想职工持股在我们国家将来企业发展的方向上，应该肯定是一个好的做法。职工投资在自己公司有什么不好呀？但是，第一不能变成纯福利性的，第二不能一点风险不担，第三不能强迫。一定要说清楚职工持股的风险。我们应该发展一种健全的职工持股。虽然职工不是从转让中得到利益，而是从公司经营好的效益中得到利益，而且这样的利益能大于银行的利息。我想职工还是愿意承担小小的风险的。