摘要：计算机软件的著作权保护和专利权保护是目前世界上通行的两种保护模式。两种模式都有各自的优缺点，在计算机软件的知识产权保护中也都起着各自不可替代的作用。如果两种权利属于不同主体所有，就产生了两种权利的权利冲突。

　　关键词：计算机软件 著作权 专利权 权利冲突


　　软件产业从20世纪60年代初开始兴起，现在已经成为信息产业的核心。软件的知识产权保护也越来越为各国所重视，著作权保护和专利权保护成为主要的保护模式，而两种保护模式的组合与冲突的分界点就在于两种权利是否为同一主体所有，如果两种权利属于不同主体所有那就产生了权利冲突。所谓“权利冲突”，我们的理解是“不同权利的权利客体彼此重叠交叉，多个权利人能够对包含相同内容的权利客体主张其权利，在行使权利时谁的权利优先的问题。”①


　　一、计算机软件的著作权与专利权概述


　　（一）计算机软件的著作权概述


　　1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）,其第十条规定：“计算机程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据《伯尔尼公约》（1971）作为文学作品来保护。”另一方面，世界知识产权组织于1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为《伯尔尼公约》第二条意义上的文学作品受到保护。这就为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。②


　　我国在1990年正式将计算机软件列为《著作权法》的作品保护范围，随后国务院发布了《中华人民共和国计算机软件保护条例》，随着2001年《著作权法》的修改，国务院也对此条例做了修订。依据《计算机软件保护条例》的规定，软件的著作权保护就是保护软件的著作权人或者其受让者享有的软件著作权的各项权利，具体包括发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等权利。


　　软件的著作权保护已被各国所认同，它的优点非常明显，有利于保护软件权利人的复制权。计算机软件本身有易复制易改编的特点，而软件的开发又需要耗费大量的人力物力财力，所以复制抄袭成了侵害软件著作权的主要方式。依据《著作权法》的规定，软件著作权人的这种权利可以容易地获得保护。其次软件著作权保护使著作权人获得保护的程序简便。计算机软件只要符合著作权法的要求，几乎所有独立完成的软件都可以受到著作权法的保护。它并不排斥其他人独立完成的相同或相似的作品。作品的著作权采用自然生效原则，著作权的登记只是获得证据的一种方式，而不是生效条件，即使是将其作为诉讼的前提，其登记程序同专利申请程序相比较，也是非常简便的。③再次由于各国普遍建立起著作权制度，并有许多国家参加了《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，所以取得著作权保护后软件的国际保护也容易实现。


　　“根据著作权保护的创意表达二分法原则，著作权只保护创意的表达，却不保护创意本身。”④这里所谓的创意也就是软件的技术方案。从社会角度来说，如果对软件只进行著作权保护的话，其他的开发者可以利用已有软件的创作思想并且从中得到启发，研制出新的软件，促进软件业的发展。但是从受保护的软件创作者的角度看，他的成果被别人无偿利用，自己权益受到侵害。这也就是著作权保护的缺陷之处。


　　（二）计算机软件的专利权概述


　　目前，世界上各国把软件作为专利来保护的立法和实践已经基本成熟。在我国现行的软件法律保护体系中，《计算机软件保护条例》只规定了软件的著作权保护，但并没有排除专利法对软件的保护。我国专利法第二条概括性的指出了可获得专利保护的主题，即“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”《专利法实施细则》第二条第1款更加详细的规定，专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。根据以上规定可知涉及计算机程序的发明专利申请也必须是符合这一款要求的新的技术方案。可见，我国专利法及其实施细则并没有将计算机软件的软件排除于专利法保护范围之外，使得我国软件的专利法保护有了相对灵活的空间。我国国家知识产权局的专利《审查指南》第二部分第九章“涉及计算机程序的发明专利申请审查若干问题”第2部分中对计算机软件的专利保护做了具体规定。如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果，就不能否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。


　　软件的专利保护保护软件的算法及其思想内容，这些是著作权保护无法比拟的。但软件的专利保护也有它自身的缺点：


　　1、软件的开发者申请专利，专利的技术材料就必须公开，这是开发者不愿看到的。


　　2、软件开发者申请专利需要支付费用，而且获得专利后每年还需要支付一定的维持费用，从经济角度考虑，不能产生较好经济效益的软件开发者是不会选择专利保护的。


　　3、软件开发者申请专利保护需要符合专利的新颖性、创造性、实用性的条件，符合这些条件的软件在软件产品中还是占少数的。


　　4、专利的申请及审查需要两三年的时间，有些软件市场生命周期较短就不适于专利保护。但是对于系列软件的开发商而言，每一版本的软件虽然市场生命周期不长，版本升级也只是对原有软件的不断完善，软件的核心技术方案是不变的，这类软件还是适合申请专利保护的。


　　二、计算机软件著作权与专利权的冲突的表现形式

　　计算机软件著作权与专利权冲突的一种形式是软件的著作权人利用已经申请专利的软件技术方案编写出新的程序，然后进行了软件著作权登记。软件申请专利就意味着其专利就要对社会公开，这也为著作权与专利权冲突提供了可能性。这种冲突形式实际上是一种专利侵权。


　　另一种冲突形式是软件开发者对他人已经申请著作权登记的软件进行反向工程，从而获取其技术方案申请专利。“反向工程（reverse engineering）,一般是指通过拆卸成品来了解成品结构、进行仿制的做法。”⑤计算机领域的反向工程是指为了学习研究某一软件的性能，开发与之兼容的产品，或者为了确定原作是否合法，软件及其复制品所有人从软件的目标代码出发，通过反汇编的方式寻找原代码的活动。将反向工程用于软件且将获得的技术方案申请专利的行为是侵犯版权的行为。


　　还有一种专利权与著作权冲突的特殊表现形式是专利权的滥用。“IBM公司计划宣布向外界开放500多个软件的专利权，用户在linux等开源平台上都可以免费使用上述软件，IBM利用传统的专利保护模式占有大量的专利然后向使用专利的用户收费，IBM公司指出，2004年公司从专利许可中获得约十亿美圆的收入。”⑥虽然IBM公司逐步开放其专利但是幅度是很小的，公司手中仍然握有大量的专利，这对其他中小软件公司的发展极为不利，这些公司每走一步都有可能掉进大公司的专利雷区，从而要交纳高昂的专利使用费。我国加入世贸组织后对外开放程度逐步加大，许多国外公司到中国来大量申请专利，这也是国外公司的企业知识产权战略之一。


　　三、计算机软件著作权保护与专利保护冲突的成因


　　计算机软件是一个整体，软件的著作权保护和专利保护在保护客体、表达形式、权利内容、保护效果等方面都有很大的不同，这也为同一软件的著作权和专利权属于不同主体的时候产生一定的冲突埋下了伏笔。笔者认为两者冲突的具体原因有以下几点：


　　（一）知识产权具有“一物多权”的特性


　　知识产权具有一物多权性，即同一知识产品上存在两种或两种以上的权利。目前，随着社会生活的需要，一物多权已经逐渐被法律认可。知识产权的客体主要是非物质的智力活动成果，这种非物质的智力成果的有无形性和信息性的特点，可以通过各种不同的载体来表达和传播，也可以独立于载体存在。知识产权的这些特性也决定了它的一物多权性。知识产权的客体是非物质的智力成果，它可以被多个主体所占有、使用。知识产权客体存在的基本形式是信息，信息易于传播，因而可以为多个主体掌握并利用。著作权与专利权等多权集于同一物上，这时多种权利分属不同主体所有就会产生冲突。


　　（二）利益驱动


　　伴随着经济的发展，社会生活中的各个主体都在追求各自的利益最大化，在追求各自利益的过程中就不可避免的产生一些冲突。计算机软件的专利权不仅是一种权利，也是一种竞争性资源，可以带来丰厚的收益。具有较高新颖性的软件专利，其所代表的技术方案往往是解决某一类问题的捷径，因此可以获得持续而稳定的市场优势。其它软件开发商在利益的驱动下利用已有的软件专利开发软件来获得经济效益，这种状态下的冲突实际上是一种专利侵权。


　　（三）专利权具有垄断性


　　专利权是一种对世权，即专利权人为权利主体，其它人为义务主体，专利权也是一种独占性、垄断性的权利，即发明创造一旦被授予专利权，除法律另有规定外，其他任何单位和个人不得以生产经营为目的擅自实施该专利，否则就会构成侵权。由于专利保护的是发明创造，某一项发明创造具有普遍适用性。专利权的这种特性也激励开发者不断的创新不断的申请专利来获取高额的回报。著作权仅是针对某一特定作品，专利权的垄断就有可能造成软件的专利保护与著作权保护的冲突。


　　（四）计算机软件的著作权保护和专利权保护的取得程序不同


　　计算机软件的著作权保护只需向国家版权局提出申请，填写有关资料，符合条件即予以著作权保护。而软件专利权的取得则相对复杂一些，需要向国家知识产权局申请，并且根据我国《专利法》的规定，发明专利申请的审查与授予程序包括：受理、初审、公布、实审以及授权五个阶段。我国授予专利权实质性条件主要是指新颖性创造性和实用性三项条件，也是专利审查的主要内容，只有符合这些条件才能授予专利。由于著作权和专利权是向不同的机关申请，不同的机关审查而且著作权登记还不进行实质审查，这就难免在两种权利间造成冲突。


　　四、协调计算机软件著作权与专利权冲突的几点建议


　　（一）尊重在先权原则


　　尊重在先权利原则是解决知识产权权利冲突一项基本原则。尊重在先权利是指后权利的设立与行使不得侵犯他人此前已经存在并已经受法律保护的权利。此种原则在我国的外观设计专利中有所体现。外观设计专利不需要实质审查，为了避免外观设计与著作权等权利的冲突，专利法为此专门作出了规定。“专利法第二十三条规定外观设计专利权不得与他人在先取得的合法权利相冲突，该规定体现了这样一种思路，即为了避免因专利冲突而产生纠纷，应当杜绝导致冲突的在后权利产生，即使产生了，也应将其取消掉。”⑦


　　非法存在于他人合法权利之上的民事权利都是有瑕疵的民事权利。在先权只是一个相对概念，是针对某个权利而言。后权利想要成为一项独立完整而又无瑕疵的民事权利，从形式到内容都要合法，不能和在先权利相冲突。


　　（二）完善我国的软件著作权登记制度


　　软件的著作权登记不需要实质审查，我国的《计算机软件著作权登记办法》中只要求在审查中提交的材料要符合要求、软件不存在权属争议等规定。这些规定给著作权和专利权的冲突提供了可能性。笔者认为应当在软件著作权登记管理条例中增加著作权不能与他人在先取得的合法权利相冲突的规定。“软件著作权的登记根据最终的司法判决可以被撤消；如果已经确认申请登记中提供的主要信息是不真实的，也可以被撤消。”⑧与其当冲突、纠纷发生时根据司法判决撤消著作权登记，不如在立法中做出不得与在先权利冲突的规定，在登记时对相关的项目进行审查，可以有效地避免冲突的发生。


　　（三）积极立法对计算机软件的反向工程进行限制


前面已经介绍过计算机程序反向工程的含义，如果不对反向工程进行限制，当计算机软件的开发者只申请了著作权登记，他人可以通过反向工程获取软件的核心思想再来申请专利，造成两种权利的冲突。目前一些软件开发商对软件的专利申请意识还不强，容易被他人通过反向工程钻空子。虽然学术界对于反向工程的合法性以及合理使用的问题有了比较一致的看法，“通过反向工程获得的信息不得用于独立创作程序，取得互补性以外的目的，或给予他人、或用于开发复制以及市场推广与该程序具有实质性相似之表达的程序、或为任何侵犯版权的行为。”⑨但仍需要立法的支持在社会生活中对软件的反向工程加以限制。


　　（四）通过《专利法》及其相关立法的协调适用来控制专利权的滥用


　　专利权的滥用，专利权的垄断属于不正当竞争。专利权是一种排它的独占权，如果不正确行使这种垄断权，则会造成智力成果传播的障碍，使智力资源不能合理分配，阻碍社会的发展。我国《专利法》第51条规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或实用新型专利权人实施其专利，而未能在合理时间内获得这种许可时，专利局根据单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的许可。”第52条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利局给予实施发明专利或者实用新型专利的许可。”我国在遇到专利权滥用导致的专利权与著作权的冲突的时候应当积极申请强制许可，寻求《专利法》的保护。软件的开发者除了寻求《专利法》的保护之外，还应积极申请软件专利，技术就是生命，要用技术来武装自己。我国还应当积极完善反不正竞争法、反垄断法及其它相关法律法规来保障开发者的权益，促进社会发展。美国欧洲和日本为了维护正常的市场秩序都建立了一整套完整的竞争法体系。“尽管不同国家有关法律的名称有所不同，系统运作方式也有所不同，但是其基本属性和宗旨是相似的，就是防止和制止妨碍自由竞争，损害开放市场的行为。”⑩


　　计算机软件的著作权与专利权之间有冲突就有可能产生纠纷，而纠纷又是对社会资源的极大浪费，我国应在避免纠纷产生的同时不断完善立法和相关制度。


　　注释：

　　①尹新天 姜丹明：“关于专利法第二十三条的修改”，载《知识产权》2001年第3期。


　　②郭庆存编著：《知识产权法》，上海人民出版社2002年4月版，第223页。


　　③郭庆存编著：《知识产权法》，上海人民出版社2002年4月版，第225页。


　　④寿步张慧李健主编：《信息时代知识产权教程》，高等教育出版社2003年8月版，第82页。


　　⑤ 日富田彻男著：《市场竞争中的知识产权》，廖正衡等译，商务印书馆2000年版，第176页。


　　⑥王者：《IBM调整战略向开源社区贡献500个软件专利》。


　　⑦同②。


　　⑧郭庆存编著：《知识产权法》，上海人民出版社2002年4月版，第233页。


　　⑨吴汉东、胡开忠等著：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年10月版，第429页。


　　⑩尹新天著：《专利权的保护》，知识产权出版社2005年4月版，第568页。

山东省广饶县人民法院 刘军