第一节 审理准备
　　人事争议仲裁机构应当依据现行规定所制定的该机构的仲裁规则以及仲裁程序规定，对当事人提出的人事争议主张进行审查与审理。要做好一个仲裁案件的审理，关键在于做好审理前准备，其首要任务自然是仲裁申请的受理。
　　一、仲裁申请的受理：
　　这一问题所关联的主要问题，已分别在管辖、受案范围、时效问题等篇中，就所涉及的有关对应问题的法理作了必要的阐述，对部分具体问题也做了简要介绍，这里的“受理”主要讨论的是立案问题。不符合受案范围的应当出具《不予受理通知书》或《不予受理决定》。对于不属于人事争议仲裁委员会主管的申请，应当告知申请人采用其他途径与方式反映意见和寻求解决，仲裁机构不得先收案再以不属于其主管范围而出具《不予受理通知书》或《不予受理决定》。
　　《不予受理通知书》或《不予受理决定》应当在立案审查阶段作出，而不得在审理阶段作出。更不能在审理阶段内以不属于受案范围为由驳回申请人的申请。为了方便申请当事人了解与掌握，仲裁机构应当将其仲裁规则、仲裁受案范围以及仲裁程序规定在仲裁机构所在地进行公示。
　　由于目前规定的申请仲裁60日期限不是太长，因此应当抓紧时间审查研究决定是否受理该案进行审查。对于是否当事人的申请是否在规定的申请仲裁期限(期间)，以及受案范围的审查应当慎之又慎，因为除实体争议外，能够提起诉讼的程序性异议大体就是这两类：即申请仲裁期限是否超过，以及是否符合人事争议仲裁的受案范围。对仲裁委员会所出具的《不予受理通知书》或《不予受理决定》，在规定的期限内(15日内)，当事人可以向人民法院提起诉讼。
　　二、组成仲裁庭：
　　《人事争议处理办案规则(人发[1999]99号)》第十六条对于仲裁庭组成有如下“对决定受理的人事争议案件，仲裁委员会应当自作出决定之日起7日内组成仲裁庭。仲裁庭由三名或以上(总数须是单数)仲裁员组成，其中一名为首席仲裁员。简单的人事争议案件可由一名仲裁员独任处理。首席仲裁员和仲裁员由仲裁委员会指定或者仲裁委员会授权的办事机构指定。”规定，没有可以由当事人选择仲裁员的规定。[1]
　　而《四川省人事争议处理办法(2001年5月15日)》第九条-第十二条“
　　第九条 仲裁庭可以由三名仲裁员或一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。
　　第十条 当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。[page]
　　当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。
　　第十一条 当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。
　　第十二条 仲裁庭组成后，仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。”[2]
　　规定了可以由当事人选择仲裁员，也就是说，在四川省行政区域内的人事争议仲裁当事人有权决定是否选择或者不选择已方的仲裁员，即是否选择合议庭来审理仲裁案件。这里引出来两层意思：1、适用独任制，还是合议制由谁决定；2、独任制与合议制能否相互转换。从人事争议仲裁工作开始不久，加之可供适用的法律法规严重缺失的角度上，适用独任制还是合议制原则上应由该案的双方当事人选择决定，一般须实行合议制。对于双方当事人选择或同意采用独任制仲裁员审理的，在审理过程中，可以转换合议制审理。但双方当事人选择合议制的，无论什么情形发生均不得转为独任制仲裁员审理本案。
　　对于提出回避的，在审理过程中更换仲裁人员的、仲裁裁决后的复议审理以及仲裁委员会纠正错案的再审理，一律采用合议制并原参加该案的仲裁员及有关均应全部更换做回避。
　　在实际人事争议仲裁处理中，有省仲裁委在处理具体个案时，先已分别通知当事人到仲裁办(即人事争议仲裁委员会办公室)分别选择了仲裁员，其中一方当事人选择了该仲裁委唯一的书记员甲某作为自己的仲裁员，在选择该仲裁员时，该仲裁办并未告知这方当事人，甲某其是唯一书记员，必须由其担任书记员记录，不适宜担任仲裁员，应另行选择仲裁员，而隐瞒了这一实情。而后，该仲裁委以甲某须担任书记员为由决定采用独任制仲裁员审理，并将另一方当事人选择的仲裁员也做了更换，由其人事厅的行政处的另一名干部做独任仲裁员。
　　【评述】
　　其这样做法的严重错误在于：
　　1、仲裁办自行决定由合议制转换成独任制；
　　2、直接侵犯规则赋予当事人对仲裁员的选择决定权； [2]
　　3、更换仲裁员时，应当另行进行选择与办理选择仲裁员手续；
　　4、该更换后的独任仲裁员均系其“仲裁处”的行政工作人员，也就是该省人事厅某一行政处在处理人事争议案件。
　　三、举证期限
　　由于没有具体法律规定，凡人事争议仲裁的当事人举证，应实行谁主张、谁举证的原则，在庭审调查、质证结束后，双方当事人都可以进行举证，而不应对举证期限进行限制。
对于所谓的“书面审理”在举证环节上显然限制与剥夺了当事人的行使举证的权利。[page]
　　也可由仲裁委召集双方当事人协商，约定适用的举证规则及举证期限，或者选择该仲裁委的举证规则。
　　四、仲裁员库
　　应当说，人事争议仲裁原本不应设在人事行政机关内，更不应当由现行人事行政机关内设的一个行政处室来负责，而是应当设立行政机关之外。在深圳，就连与企业没有实质性利益关系的劳动争议仲裁也在劳动局原行政处室之外设立了事业单位性质的劳动争议仲裁院。现实实际中，如果将人事争议仲裁放在人事行政处室之外，可能绝大多数的机关干部不愿意去，其次人事行政机关也担心失去权利，在此情形下，多数人事争议仲裁工作与机构只好放在行政机关内。除机构存在的问题外，人事争议仲裁员的情形是否要好些呢？实际并非如此，人事行政机关将多数人事行政机关处室里的有官衔的人全都弄成仲裁员，只有少部分仲裁员是其他行政机关，如工商局等的官员，高校、科研单位的教师、以及个别律师，这类人员的仲裁员大约仅占仲裁库的三分之一不到。按照前述案例，就是一方当事人(被申请人) 选择了人事厅"仲裁处"以外的其他行政处的干部作为已方仲裁员，最后还是被仲裁办给换掉，如果你选择其他行政机关的干部仲裁员甚至是律师仲裁员，其实际可能性几乎是微乎其微的。因此，人事争议仲裁机构必须要保证在法律上、组织上、制度上，各级人事行政机关(人事厅、局)的干部不得担任专职或兼职仲裁员，至少仲裁处的工作及工作人员不得担任仲裁员。其次，既然进库的仲裁员就应当在时间上保证办案，否则你就不要进入仲裁员库，杜绝有个大仲裁员库作摆设，但能够在时间上保证办案的人太少，实际每每办案就形成仲裁处的少数人办案的状况。

　　第二节 审理
　　审理的具体程序与规则，应当在地方省行政区域内实行统一的审理程序及规则。人事争议仲裁程序与规则的编制，应在国家法律规定范围内，参考《民事诉讼法》、《行政诉讼法》及相关规范，尽可能地与民事诉讼法靠近，以适应人民法院审理人事争议诉讼案件适用民事诉讼法的规定的特定情形。
　　目前多数地区的仲裁委员会案子不多，人事厅内的人事争议仲裁机构一年大约不到15件仲裁案件的仲裁，相对人民法院审判人员办案数量来说，十几件案件实在太少。加之目前人事制度改革与人事争议仲裁制度推行以及实际运行时间并不长的情况下，对仲裁案件的审理，在程序上，首先为应合议制，而不宜采用独任制。采用合议制，至少可以避免一部分行政机关一个处行政人员办案的情形。其次，所有仲裁案件均应当开庭审理，而不应当采用所谓的"书面审理"。虽然人事部《人事争议处理办案规则(人发[1999]99号)》第二十四条规定"仲裁庭处理人事争议案件，应当开庭进行。当事人协议不开庭或仲裁庭认为不需要或不宜开庭的，可以书面仲裁。书面仲裁应在全面、准确地掌握案件材料的基础上客观、公正地进行。"可以书面审理，但是有条件的，1、当事人协议；2、仲裁庭认为（这样的认为也必须征得当事人同意）；3、而地方人大、或地方政府公布的规范性文件上规定可以作书面审理的；否则就是仲裁庭审理违法。[page]
　　相对民商事仲裁案件讲，人事争议纠纷案件的内部关系要复杂，往往反映为内部某种关系，争议焦点也往往表现为政策、待遇等问题的不同观点与采用，而非以法律的形态、民事侵权的形态出现。因此对人事争议仲裁案件的当事人，在仲裁过程中，应让其充分发言、陈述主张、辩解、阐述观点、阐明法律更为重要，对证据的采信与事实认定，更应当听取当事人意见。
　　在仲裁过程中，应贯彻着重调解的原则。人事争议仲裁过程中的调解，应在仲裁开庭前以及仲裁辩论结束后进行。调解也应当以遵守与维护国家利益与法律、规章制度的严肃性、权威性为基础，为第一原则、第一要义，禁止以实现调解结案为目标，而损害国家利益。对于当事人提出的申请属于符合人事争议仲裁机构受案范围但不属于人民法院人事争议案件受案范围的，甚至也不属于（至少目前不属于）人事争议仲裁受案范围的争议案件，仲裁机构只能作出调解书而不能作出裁决书。否则不但违法且也于法无据，也会给申请人带来很多法律问题或法律障碍，这在本质上是对当事人合法权益的一种侵害。

　　第三节 裁决
　　仲裁裁决，是仲裁机构在审理案件中，由仲裁庭根据已查明的事实和证据，依照仲裁规则，对当事人提出的争议进行裁决所作出的书面决定。仲裁裁决文书包括《受理通知书(或决定书)》、《不予受理通知书(或决定书)》、《人事争议调解书》和《人事争议仲裁裁决书》四种。其中，只有《不予受理通知书(或决定书)》或《人事争议仲裁裁决书》因当事人的不服，可能导致向人民法院提起诉讼。另外，从理论上讲，当事人认为已生效的《人事争议调解书》违反法律规定的可以向请求人民法院予以撤销。
　　我国对人事争议处理设立“又裁又诉”的模式，其立法意图在先将人事争议交由行政处理，对行政处理设立监督机制与纠正措施，将行政处理制度上的缺陷降低到相对小的程度。因此，人事争议仲裁的裁决就一定要做到合法、明理、公平、公正等方面的要求，否则均将引起司法监督程序。说到人事争议案件的诉讼，不免要考虑到：1、人事争议仲裁是行政性的，它与司法审判无法相提并论；2、行政处理过程中更多考虑的是如何切合政策、平衡包括人际关系在内的各方面关系、甚至如何取悦领导等等，是否合法往往放在次要位置，甚至压根就没有考虑；3、在法律适用方面，两者立足点有着根本不同，行政仲裁强调的是人事政策，而司法审判适用国家法律法规，不能直接适用政策，在人事法律呈空白的情形下，希望能适用《劳动法》，但这一社会主义法制基本原则却遭到抵制与对抗，最后以最高人民法院的让步而暂告一段落。《公务员法》的公布施行，《劳动人事争议仲裁法(稿)》起草纳入全国人大2006年的立法议程，均表明立法机关希望通过尽快立法来解决人事争议处理无法律可依的法制与司法困境，也间接批驳了适用人事政策来处理人事争议的观点。[page]

　　第四节 案例
　　一、案例原由：
　　声明：此案例只用于讨论问题，请不要对号入座
　　教师张三与会计王老五系某省属核电学院系的具有国家事业单位编制的教职工。两人于1988-1991年间分别与学校签订《停薪留职协议》，协议期届满，两人均办理了回校手续。
　　张三于1993年3月离开学校，并口头向学校提出借调申请，学校人事部门告知张三，外单位要办借调，需要与借调单位签订合同(学校起草了《二意实业公司、核电学院关于张三同志借调工作协议》)，并向学校支付管理费。同年8月向学校递交了书面申请，称自己有困难，而借调单位不同意支付管理费，要求学校免去管理费。学校不同意张三免收管理费的申请，也未对申请进行签批，张三再未到校至今。据工商局核查，张三称的借调单位--二意实业公司已于1995年被注销，但此时张三未回学校办理相关手续。无任何证据证明、显示其王老五就是借调到其所称的"二意实业公司"。
　　王老五于1993年12月1日离开学校，在1994年1月向学校提出借调申请书，申请借调某地的一家公司工作一年，学校人事部门也起草制定了《三心商贸公司、核电学院关于王老五同志借调工作协议》，学校主管领导签批“同意借调”的时间是1994年4月。王老五没有回校办理借调手续，从此离开学校至今未归，一年后也未回校办理任何手续，也没有任何证据证明其就是借调到王老五所称的"三心商贸公司"。据省工商局核查，"三心商贸公司"于2000年5月被省工商局注销，此时王老五仍未返回学校。
　　2000年8月学校基于学校部分教职工长期旷工等违反规章管理制度的行为，这些教职工人员中要么就长期不见，要么通知若干次仍置之不理，故对这部分人员作了辞退处理决定，在这次被辞退的人员中包括张三与五老五两人。由于两人属于长期不见的情形，学校辞退处理决定一直未能送达本人。
　　在辞退后的期间，张三曾到学校所在地城里邀约原同事“喝夜啤酒”，曾对时任的领导说过“你们把我们辞退了，以后在市办社保，要学校出证明哦！”

　　2005年7月间，张三、王老五两人来到学校，要求学校出具其在校期间时间段的证明，以便到市社保局办理社保。学校出具“张三同志从1983.8起至2000.8.止，在我院任教。”、“同志从1984.8起至2000.8.止，在我院工作。”的证明。
　　2006年3月21日，王老五到学校院人事处，要求借用自己及张三两人档案的市社保局办理社保。人事处借了王老五档案，而由于王老五至今没有交出自己负责的学校工会会计帐薄及办理移交手续。因此，只将王某的档案交告其人。3月29日市社保局审查完毕，将封了档口加盖社保局公章的王某档案由王老五本人退回学校。[page]
　　2006年4月13日，张三与王老五与其委托的律师来学校，直接找到院长，无其他人参加。据悉，三人要求学校给市社保局出具“2006年3月31日前张三、王老五均系在册职工”的证明，以便办理社保。如果学校出具此证明就涉及到比较复杂的地方参加社保的问题。

　　截止2006年7月31日，省属于国家机关、事业单位均未进入社保之基本养老保险体系。由于目前的社保费用来源只有企业（单位）和个人两个渠道。对于国家机关、事业单位的单位支付部分就必须纳入财政核算，也就是财政主管部门不列计划、不拨款，就无法参加。
　　参加社保基本上采用级别为主，属地为辅的管辖原则，即属于省管的单位机关就在省社保局，市属单位、企业在市社保局参保，同时由于财政划款关系省上事业单位不能到市上参保，反之亦然。

张三、王老五到市社保局参加社保，存在着以下问题：1、参保主体：由于两人系原省属事业单位职工，因此不能到市社保局参加。这样只有两条路可走，一是以市上某一企业名义参保；二是以个人身份参保。这原本无事，但市社保机构要审查个人档案，社保是否有中断，如果有就需要补足并交纳高额滞纳金，否则就不予办理或者个人社保不连续。当然前者对张三、五老五个人有利，但单位就需要支付一笔较高费用，而省上并未进入基本养老，单位就根本不会发生这笔费用。基于张三、王老五二人当初不辞而别，不办理任何手续，不支付管理费，其行为自是旷工无疑，不会来就算了，也无人过问，而今天你需要单位为你支付社保款，无论从那个方面讲也是所不过去的，即使内退养人员也要支付个人费用，何况你是长期旷工人员。
　　再此情形下，学校领导考虑到系原学校职工仍没有完全回绝两人，提出辞退前学校可以出证明，而辞退后单位解决是违法行为只能由个人自己解决的意见，两人未接受。其中王老五还因未满足其欲望，对院长进行了辱骂。
　　2006年6月1日两人由律师代理向省仲裁委提出人事争议仲裁。

　　二、仲裁申请与答辩
　　1、申请人《人事争议仲裁申请书》的主要内容：
　　仲裁申请人的理由：(1)、自1993年某月起被借调到外单位工作至今；(2)、2006年3月惊悉在借用的档案中存入了“辞退决定”；(3)、辞退决定未送达即未生效。
　　仲裁请求：(1)、撤销2000年8月的辞退决定；(2)、妥善安排申请人的工作。
　　2、申请人证据：
　　(1)、2006年4月13日《律师函》；(2)、学校辞退决定文件。
　　3、学校《答辩》的主要内容：[page]
　　(1)、长期未到岗上班的事实。答辩理由是：拒绝办理借调手续、签订借调工作协议、拒绝支付管理费、不辞而别，不假不到至今；
　　(2)、辞退所依据的事实与《省国家行政机关、全民事业单位辞退工作人员暂行办法》。理由是：申请人的行为实属长期旷工，依据《暂行办法》规定的辞退十种法定事由与行为，予以辞退是正确的。
　　(3)、申请人的《申请书》中主要不是事实的部分；理由是：借调不成立；未办相关手续长期不假不到。
　　(4)、申请人对辞退是完全清楚的，其申请已超过60天期限。理由：一是、到市上办社保表明申请人完全已知道自己被辞退。否则身为省属事业单位职工就不可能到市社保局参保，同时市社保局也不会受理与审查。二是、2005年7月要求出证明，学校出具的证明到2000年8月止。三是、2006年3月21日借档案，3月29日还回，此期间内直接证明申请人已知道被辞退。四是，对于期间计算应以知道与应当知道被侵权之日起计算，而申请人之代理人是5月29日提交的申请书，并该代理人在申请书上专门注明提交仲裁委的日期，如果是以4月13日律师函日期为准，届满日应为6月13日或14日，时间尚绰绰有余，其代理人没有必要在申请书文本上签注提交日期。
　　答辩请求：驳回申请人的申请。
　　4、答辩人证据：
　　《借调申请书》、《借调工作协议(稿)》、《工商局经济信息中心微机档案查询证明》、《企业档案查询复印材料》、2005年7月学校出具的《证明》、2006年3月21日王老五借用及归还个人档案的签字、市社保局封口档案的档案外袋等。

　　三、审理
　　1、仲裁庭组成人员：
　　省仲裁办具体经办人，控制了案子，先由双方选仲裁员。被申请人在选择前，明确对仲裁办工作人员讲，如果申请人未选或不选，就没有必要选择了，由仲裁委指定一名仲裁员即可。该经办人说申请人已选择了，故申请人才选择了人事厅编制处的处长作为已方仲裁员，并出具了选定仲裁员的书面文书。而数日后，仲裁经办人电话通知：称申请人选的是他本人，他只能担任书记员，因为没有第二个书记员，因此由处长担任张三案的仲裁员，总不能让处长当书记员啰。另外，你们选择的那个处的处长也很忙，手中也有个案子未结案，因此需要换人，我们已决定由我们处副处长担任王老五案件的仲裁员，故本两个案件采用独任制审理。
　　【评述】
　　(1)、程序适用错误一：对于仲裁庭组成人员，即使是独任仲裁员的更换，必须通知当事人重新在仲裁员名册上选择，选择仲裁员是当事人的重要选择权，而没有仲裁委先选定再由当事人确认的制度。[page]
　　同时，即使是当事人的确认，也应办理相应的符合仲裁规则的书面手续。
　　(2)、程序适用错误二：不论是仲裁还是诉讼，那怕就是行政处理，独任制都较合议制简单多，因此独任制是简易程序。在当事人已选定标准程序后，仲裁委已无权决定由标准程序向简易程序转换。这种程序适用错误，完全是根本性、颠覆性的错误。
　　(3)、原本由行政机关人事干部（处长）作为仲裁员已不太妥，最后该仲裁办居然将仲裁员全部定在人事厅的某一行政处内，实际上就是该行政处独控办案子，试问哪个法律制度有此做法？在此情形下，以何程序与何制度来保障、来制约、来监督仲裁的正确？退一万步说，即使适用人事政策处理人事争议，缺少监督、缺少民主、缺少机制又何以保障党和国家的政策的正确贯彻执行？
　　2、申请仲裁委调查取证：
　　综观全案的事实与证据，我们不难看出，市社保局受理该两申请仲裁人的办理个人参加社保事宜本身就不符合国家社保有关规定，当当事人前往往调查时，被市社保局以保护公民个人隐私为由拒绝配合。调查受阻后，学校依据该省规定，向仲裁委提出了《请求调查取证的申请》。而该仲裁委对于此申请根本不理睬。这里的 "不理睬"是指仲裁委不发表意见；不作答复或回复；在仲裁裁决上不载明的不作为做法。
　　关于参加社保问题，是本争议的实质、是双方争议焦点、是申请人的目的。不论从人事争议仲裁委员会职责，还是本案的焦点急所，该人事争议仲裁委员会对当事人的调查取证申请不理睬是违反仲裁程序规则的。

对于人事争议仲裁委员会而言，要么无权调查取证，实际中去取证，别人或单位可能完全不睬你。很简单，取消有权调查取证的规定，就不会出现这个问题。对于当事人而言，没有这样的规定，自然无法提出申请，无法取证就只好自认倒霉。
　　3、审理程序：
　　本人事争议仲裁案件，省仲裁委员会不仅需要认定申请人是否在提出仲裁申请那天的60天前是否知道或应当知道学校作出的辞退决定；还需要判断认定作为省属事业单位员工的申请人员为何到市社保机构参加社保呢，省属事业单位员工能否到市社保机构办理个人社保；需要查证申请人未何长达十几年之久，没有到单位一天，是否应当认定为旷工？需要对单位在辞退处理程序上存在的未送达的行为瑕疵是否对申请人造成侵权，侵权的程度等等实质程序问题与实体问题。还需要研究判断认定"60日申请仲裁期限"是等于诉讼时效，还是仲裁申请期限？同时需要借鉴与研究劳动争议仲裁60日申请期限，法律上规定有无时效中止、中断或延长的规定可以适用？因此，本案应当属于比较复杂的案件。[page]
　　对于比较复杂的案件，应当开庭审理，而不应书面审理。理由有：一、公开开庭审理，让当事人有个充分的说理、辩解、反驳的机会与保障权利，真理、道理总归越辩越明，有利案件的正确处理与保障仲裁裁决的正确性的提高。二、从实践角度上，人事争议仲裁案件数量较少，一个省一年不到20件，而同一地区的基层法官的民庭法官一年要审近1000件诉讼案件。从总结积累经验方面、从严格练兵角度、都应当开庭审理。三、人事争议仲裁与劳动争议仲裁中60日申请期限是消灭时效还是"期限"，需要研究与认定。这关系到当事人的申请权是否得到保障，申请人的反驳权是否得到尊重的重要问题。这一问题，不但要弄清有无法律规定，也需要认真听取当事人及代理人的意见或观点，你采用书面审理根本不可能做到这些。四、仲裁只有一次，而不能如同民商诉讼那样还有一次二审纠正、修正、改正的机会。
　　随便提一下，该省人事争议仲裁规则上设立了可对仲裁裁决不服向仲裁委员会申请复议的程序。众所周知，我国行政制度与法律制度上还没有从根本解决自己错误自己改正的有效机制，在诸多行政争议案件与诉讼案件中，复议制度往往没有任何作用。广大当事人对复议制度根本没有任何兴趣，明知不可为自然不为之，否则就是脑子进水了。
　　而本案中两个案子均被该仲裁委弄做书面审理。该案进行了的仲裁审理程序有二：一是，仲裁庭调查（注：调查是由仲裁员组织分别进行的，即类似谈话方式。由于双方未见面，自然也就不存在质证问题。）；二是，调解。
　　4、调解：
　　张三案在仲裁前对当事人分别做调查后开始组织案前调解。
　　申请人：没有提出任何具体的调解方案。因为本案的辞退决定是否送达、是否生效已没有任何实际意义，原因是两个申请人已在外十几年，回校上班对他们讲不实际，更不是目的。目的是想通过本次争议获得社保费用由单位支付。社保中关键是基本养老保险，而该省的省属事业单位均未进入养老保险体系。因此，即使撤销辞退决定，给他俩上省社保，对其没有任何意义，这点张三一案仲裁员所讲的"撤销辞退决定实际上是给张三一个空头支票"一语道破天机。申请人想要的是市社保，但因顾及违反法律规定而无法直接明说。因此，申请人无调解方案。
　　被申请人：为了支持“人事行政机关”的工作，提出了较为详细的调解方案。
　　(1)、调解必须坚持原则，保护国家利益不受侵犯的前提下；(2)、申请人必须认识长期旷工的错误；(3)、财务人员必须交回帐本办理移交；(4)、在1993年-2006年本案终结前，两人必须了结与外单位的任何关系，包括劳动关系(由现所在用人单位了出具保证函，同时报送省人事厅、省劳动厅、省社保、市社保、市劳动局)，在此期间的债权债务法律问题由其本人承担；(5)、必须交纳清管理费；(6)、今后按自动离职处理。[page]
　　被申请人的方案在于：变通处理2006年3月21日前的问题，申请人办理了相关手续，学校认为出具在编人员证明。好处在于：既未违反国家规定与利益，学校（国家）收取了管理费，自然申请人就是在编人员，且学校也应依法为其上保险。今后按自动离职处理也符合申请人的实际与愿望。
　　张三仲裁员意见：2006年3月22日前为学校在编人员；2006年3月22日学校辞退决定生效；学校支付辞退费(近2万余元)。
　　仲裁员的方案：1、明知是，并系严重违反国家规定与政策；2、建立虚假人事关系，骗保，即在2006年3月22日前必须"空"上编(即在省社保局那里有编制，但实际上学校没有此编制)，调解时张三仲裁员夸下海口"只要有我们仲裁委的裁决，就可以上编"。3、支付的近2万元的辞退费。
　　分析：三个方案，申请人目的在弄到市社保费用得到实惠；学校方案是不违反规定政策的变通作法，实际上申请人得到社保但也出相应的费用；而仲裁员的方案不但违反国家规定与政策，且让申请人得到本不应当得到的钱财，实际相当于学校买社保，但申请人不出分文，这一错误行为显然是不可能得逞的。该仲裁员为何要这样做？ 让人深思，值得人事行政机关、国家监察机关、检察机关高度重视。
　　另一案，即王老五案件的调解，学校也说明了调解方案，但与张三案不同的是，有个先决条件，即交出财务帐簿，办理移交。如果申请人拒绝移交就表示不调解。本案申请人代理人没有提出具体的调解方案，仲裁员也未提出方案。

　　四、裁决
　　为了讨论问题方便摘录其仲裁裁决内容如下，仅供参考请不要对号入座：
　　(一)张三案的仲裁裁决部分内容：
　　…….
　　申请人与被申请人所提供证据均通过质证核实无误。
　　仲裁庭调查核实：1、被申请人于1993年曾集体研究同意申请人借调到二意实业公司工作，但在办理具体借调手续上被申请人与借调入方及申请人未能达成一致共识，在借调手续未能完善情况下，申请人即不辞而别；2、1995年10月借调入方二意实业公司因"经营困难"申请注销并获工商行政部门批准；3、二意实业公司1995年注销后至2000年8月被申请人对申请人作出辞退决定前，申请人未回被申请人处工作；4、被申请人2000年8月2日对申请人作出了辞退处理决定，且直至争议提起仲裁之日，被申请人未对申请人送达辞退处理书面通知，未发给辞退相应费用，也未按人事档案管理规定转移申请人档案；5、申请人2006年3月22日向被申请人申请借用个人档案，并于3月29日归还被申请人；6、申请人委托代理人于2006年4月1 3日向被申请人发出律师事务所函，要求协商解决其对申请人辞退处理问题；7、申请人在与被申请人就辞退争议协商未果情况下，于2006年5月29日申请人事争议仲裁。[page]
　　依据上述事实和相关政策规定，仲裁庭认为：一、申请人申请人事争议仲裁未过申请时效；二、被申请人与借调入方及申请人在完善借调申请人手续上均存在过错；三、1993年申请人与被申请人协商借调到二意实业公司工作，1995年10月该公司注销后，申请人未回被申请人处上班，违反了劳动纪律。但被申请人对申请人作出辞退处理后，未完善相关手续，也未按政策规定将辞退通知送达被申请人，程序上存在明显瑕疵。
　　仲裁庭依据有关政策规定对当事人双方争议进行了调解，但由于双方分歧较大，不能达成一致共识。对此，依据××人发 [××××]××号文件之规定，裁决如下：
　　一、撤销被申请人2000年8月2日对申请人作出的辞退处理决定；
　　二、被申请人恢复申请人事业单位在编人员身份。
　　本案受理费20元，案件处理费500元由被申请人负担。
　　如不服本裁决，可在裁决书送达之日起10日内向本委申请复议或15日向人民法院提起诉讼。
　　……。

　(二)、王老五案仲裁裁决的部分内容：
　　…….
　　申请人与被申请人所提供证据均通过质证核实无误。
　　仲裁庭调查核实：1、申请人于1994年元月向被申请人提出借调三心商贸公司一年的申请；2、被申请人于1993年曾集体研究同意申请人借调三心商贸公司工作，但在办理具体借调手续上被申请人与借调入方及申请人未能达成一致共识，在借调手续未能完善情况下，申请人即不辞而别；3、2000年5月借调入方三心商贸公司被吊销营业执照；4、三心商贸公司2000年被吊销营业执照后至2000年8月被申请人对申请人作出辞退决定前，申请人未回被申请人处工作；5、被申请人2000年8月2日对申请人作出了辞退处理决定，且直至争议提起仲裁之日，被申请人未对申请人送达辞退处理书面通知，未发给辞退相应费用，也未按人事档案管理规定转移申请人个人档案；6、申请人委托代理人于2006年4月1 3日向被申请人发出律师事务所函。要求协商解决对申请人辞退处理问题；7、申请人在与被申请人就辞退争议协商未果情况下，于2006年5月29日申请人事争议仲裁。
　　依据上述事实和相关政策规定，仲裁庭认为：一、申请人申请人事争议仲裁未过申请时效；二、被申请人与借调入方及申请人在完善借调申请人手续上均存在过错，责任不应归结于申请人一方；三、1994年申请人与被申请人协商借调到三心商贸公司工作一年，但申请人至2000年5月该公司被吊销营业执照至至今，未经被申请人同意一直未回单位上班，被申请人遂对申请人进行了辞退处理，但未按照政策规定完善相关手续，也未按政策规定将辞退通知送达被申请人。因此，在程序上存在明显瑕疵。[page]
　　仲裁庭依据有关政策规定对当事人双方争议进行了调解，但由于双方分歧较大，不能达成一致共识。对此，依据川人发[1993]1 7号文件之规定，裁决如下：
　　一、撤销被申请人2000年8月2日对申请人作出的辞退处理决定；
　　二、被申请人恢复申请人事业单位在编人员身份。
　　本案受理费20元，案件处理费500元由被申请人负担。
　　如不服本裁决，可在裁决书送达之日起10日内向本委申请复议或15日向人民法院提起诉讼。
　　……。

　　【评述】
　　仲裁裁决书应载明以下内容：1、首部及当事人；2、申请意见与答辩意见；3、证据、质证意见和证据采信；4、焦点；5、仲裁庭认定的事实、适用法律以及阐理；6、裁决；7、当事人救济途径及文书尾部。
　　基于两申请人的仲裁内容大同小异，故下面就张三案仲裁裁决存在的问题为例，作简要评述如下：
　　其一、关于证据、质证意见和证据采信：
　　1、仲裁书列出了申请人的全部证据，但对本案重要证据，即学校（被申请人）递交的，2005年7月应张三（两申请人）要求办社保的2005年7月学校具的《证明》未列出，即被仲裁庭扣下。该《证明》的主要内容为“张三从1983.8起至2000.8.止，在我校任教师”，仲裁庭对该证据也不组织质证与采信。
　　2、仲裁庭根本就没有组织两案当事人进行质证。
　　其二、焦点：
　　仲裁庭没有归纳焦点。因为本两案焦点是办社保，即强要学校为其两人支付社保费用。由于这点对两申请人均不利，仲裁裁决虽列出了学校的这方面的意见，但在认定事实时有意回避、只字不提。
　　其三、认定的事实、适用法律以及阐理：
　　1、认定事实错误：没有“集体研究同意借调”的事实与证据；由于申请借调是两人的个人行为，签订借调工作协议的主要合同当事人不是学校，而申请人与对方单位才是主要合同当事人，学校至今不知对方单位为何，是申请人拒绝办理，因为办理签订协议的手续就意味着申请人就要交管理费；没有查明张三离开学校是否去了所谓的“二意实业公司”，也没有证据支持裁决书的“去了该公司”的认定；实际上，即使表面上，双方当事人也未发生“辞退争议”，而对社保费用支付也不可能达成协议。
　　2、认定“申请人申请人事争议仲裁未过申请时效”，这涉及个理论与法律规定问题：(1)、60天是申请期限，还是仲裁时效，还是申请时效？(2)、即使属于时效法律制度范畴，那么是否肯定存在中断、中止和延长？(3)、不论是否可以适用中断，起算点以何计算？[page]
　　这里对上述问题的讨论请参阅《申请人事争议仲裁的时效问题》这里不作展开讨论。仲裁书 “申请人申请人事争议仲裁未过申请时效”实质上仲裁员利用职权强权载入了该仲裁办主任、处长，即本案仲裁员与书记的“时效中断”、“以4月13日律师函起算”、“法院都是这样认定的”等观点。简要批驳：第一、申请为何要去市社保办理个人社保；第二、2005年7月《证明》张三已知被辞退；第三、2006年 3月21日起申请人已无法否定地知道了辞退决定；第四、当事人的4月份争议不是“辞退争议协商未果”，而是社保费用的支付争议；第五、起算点为“知道、或应当知道合法权益被侵害”，而非所谓“争议发生之日”，第六，中断没有法律规定；第七，没有阐明仲裁裁决采用申请仲裁期间中断的法律依据。
　　认定“被申请人与借调入方及申请人在完善借调申请人手续上均存在过错”的依据是什么？
　　认定“1993年申请人与被申请人协商借调到二意实业公司工作，1995年10月该公司注销后，申请人未回被申请人处上班，违反了劳动纪律。但被申请人对申请人作出辞退处理后，未完善相关手续，也未按政策规定将辞退通知送达被申请人，程序上存在明显瑕疵”基本可以站得住。但所有的当事人、法律人以及仲裁委员会、仲裁员应当明白一个基本的、最浅显的道理，即存在瑕疵，意味着行为可能不违法或并不违法，对于不违法的行为即不是过错，不是侵权行为，同时就不能予以撤销。
　　其四、裁决
　　一、本案仲裁裁决书两项裁决均存在错误，且是根本性的错误：
　　第一项：“撤销被申请人2000年8月2日对申请人作出的辞退处理决定”

该项裁决的错误在于：1、从本案事实，证据以及当事人的主张，学校做出的辞退决定有申请人长期旷工的事实，这一点裁决书已作认定；2、符合省上事业单位辞退的《暂行办法》规定法定事由，也就是说学校的辞退决定适用法律正确(或者说贯彻执行党的人事政策正确)；3、裁决书认定学校辞退存在“未按照政策规定完善相关手续，也未按政策规定将辞退通知送达被申请人。因此，在程序上存在明显瑕疵” 说白了就是没有送达，由于没有送达而无法完成其他相关手续，因此关键瑕疵是没有送达。而这未送达的后果至多就是申请人称的“没有生效”，这样的瑕疵不是违法，现在也可以送达，省上《暂行办法》并未规定多少时间未送达该辞退决定就自动失效，这样的瑕疵不能导致可撤销的法律搬弄后果。仲裁裁决实际上以存在瑕疵为由，全盘否定了学校的辞退处理决定。4、学校该次辞退决定并非仅张三、王老五而是辞退多人，仲裁委的裁决上虽然作了“对申请人作出”的文字处理，但这是无法实际的，因为必须撤销该学校文件，但张三、王老五两人的辞退“错了”并不代表整个文件都“错了”，因此，撤销学校该文件也是不能执行的。[page]
　　基于辞退决定未送达的正确裁决：应由学校依法将辞退决定送达申请人。或者撤销该辞退决定文件中关于张三、王老五两人部分，由学校重新对两人作出辞退决定并依法送达两申请人。
　　第二项：“被申请人恢复申请人事业单位在编人员身份”。
　　该项裁决错误在于：1、“恢复申请人在事业单位在编人员身份”学校没有这样的权利，复编权利在人事部门。2、“恢复”意味着学校对长期旷工的处理是错误的，实际上该裁决是直接支持了事业单位工作人员旷工的违纪行为，打击了学校事业单位对违纪行为的管理与处理，同时也是与省上《暂行办法》的直接对抗，即人事行政机关对省上人事政策的直接否定。3、退一万步说，即使可“恢复”也必须是裁决生效，以两申请人回到单位上班为前提条件的，如果两申请人压根就没有打算回来上班，“恢复”就无载体，“恢复”不可能以继续不假不到、继续旷工的员工为对象。
　　二、实体认定：
　　对于人事争议的实体裁定，往往存在两个相反方向的取舍，要么支持个人主张，要么维护单位的决定，这是一般的情形。其间存在着仲裁机构或仲裁员的内心价值取向，对于事业单位个人的申诉主张，是否凡“弱势”就给予“倾斜”，给予“救济”，是否凡事业单位在处理程序上存在过错，甚至是瑕疵，一律不予保护。我国现正处于社会转型期，也正值人事制度改革的进程之中，人们与单位的关系也由公有制下的组织与个人之间的管理者与被管理者的行政关系，渐渐地向法律关系转变、由个人与组织的单一人事关系慢慢转变合同关系，体现社会共同利益的关系，因此人事裁决的价值取向应以保护与实现社会全局的共同利益为标准。
　　前面已阐述，本案被申请人辞退决定的瑕疵在于辞退决定文件没有送达，而发生本案已使得“学校基于何种原因未送达辞退决定书”变得无任何意义。对于本案实体问题审查，审查重点应放在因“没有送达”给申请人造成多大损害，也就是说，需要考虑未送达行为是否形成或存在侵权。观察单位的未送达辞退决定书的瑕疵，未送达无疑是不符合辞退处理管理制度的。具体个案而讲，首先，学校作出辞退决定是正确的，合法的，作出决定的程序也是合法的。其次，无故不上班的旷工行为本不应获得工资报酬与享受福利待遇，故未送达并不构成对两人工资、福利待遇等利益上的直接侵害。而从申请人要求到市上参加社保的目的看，未送达辞退决定书与其到市上参加社保没有直接关系。另一方面，省级事业单位现还未实行基本养老保险，综合分析，未送达并未造成申请人实体上的直接侵害，其他方面的简接侵害也是非常小的。相比之下，维护单位管理制度的严肃性、做到令行禁止更加重要，更需要主管部门、人事行政机关的支持与维护，不容置疑，申请人对单位管理造成的损害与侵害更为严重。[page]
　　显然本案两人申请仲裁具有主观恶意，同时本案仲裁裁决的利益取向方向上明显偏颇与错倾。

　　第五节 案例中人事争议仲裁存在的其他问题
　　一、关于仲裁费的收取
　　本文中案例裁决“本案受理费20元，案件处理费500元由被申请人负担”按照该省《物价局、财政局关于人事争议仲裁收费标准的通知》规定“人事争议仲裁费包括受理费和处理费。受理费每件标准是：3人以下的20元，4至9人的30元，10人以下的50元，由申诉方在收到仲裁机构受理通知后五日内预交；处理费按实际开支收取(实际开支主要包括：鉴定费、勘验费、差旅费、证人误工补助等。与直接处理本案无关或超出国家规定标准〈如旅差费标准〉的开支不得列入处理费)，由当事人双方预付，预付的金额由受理案件的机构视案情而定（申诉方应收到受理通知后，被诉方应在收到申诉副本后，五日内预付），结案后多退少补。”
　　该仲裁委对该案的收费是违反规定的。该《通知》规定很清楚，1、处理费必须与本案件的处理有关；2、只能在鉴定费、勘验费、差旅费、证人误工补助等四项费用中列支，而本案一项也未发生，就连申请人要求的调查取证，仲裁办也没有去，何来“处理费”；3、必须按“按实际开支”与“结案后多退少补”，换句话说，仲裁办所收取的费用应当向当事人告知，费用用于何处，是否实际支付，支付多少，与本案是否有关，按实际发生结算，多退少补。本案没有发生“鉴定费、勘验费、差旅费、证人误工补助”的事项，应当未发生处理费用，那么仲裁委收取500元案件处理费就实属违法收费。
　　省级国家行政机关，在收费问题上都如此违法，那么仲裁的正确公正裁决又如何可能呢？
　　二、关于人事争议仲裁裁决文书是否应送达案件代理人的问题
　　该省人事争议仲裁委员会工作人员认为，规定仲裁裁决送达当事人，而委托代理人不是当事人，故不能送达代理人。
　　查阅了人事部有关人事争议仲裁的有关文件与规则中，并没有“只送达当事人”这样的规定，但也没有应当送达人事争议仲裁代理人的规定。人事部今后是否规定很难说，愿今后的立法应当对此有所规定。现行人民法院的判决文书以及民商事仲裁委的仲裁裁决都要送达诉讼(仲裁)代理人，总不能认为仲裁裁决不是法律文书，而就可不送达双方当事人的委托代理人。

　　参考法律、规范性文件以及文献
　　[1] 人事争议处理办案规则 人事部 人发[1999]99号[page]
　　[2] 四川省人事争议处理办法 四川省人民政府令第150号
　　[3] 法释[2003]13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》
　　[4] 法函[2004]30号《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》
　　[5] 何宁湘著 人事争议处理的若干问题 2006年1月15日

四川精济律师事务所 何宁湘律师