新 分 权（导言）
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更新时间：
2019-08-08
02:30:37
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事实证明，联邦宪法已取得了辉煌成就，这是世界上所有单一制国家和议会制民主政体都应当仿效的。我认为其最主要的原因在于，在人类历史上，我们国家经济最发达、科技最先进、社会最公正，更不要说我们轻易就成为了军事上的超级大国……我们是世界的焦点，因此决非偶然，美利坚合众国成为了有史以来最大的公法出口国。在几乎所有方面，例如成文宪法、联邦制、三权分立、权利法案，以及司法审查，当前在整个世界都理所当然居于统治地位。这些制度运作得比其他任何已经尝试过的其他选择都要好。[1]
也许在今天，Steven Calabresi的这种狂妄十分有代表性，但在以前，美国人的态度却远非如此。半个世纪前，美国在世界上的地位甚至比现在还高。作为唯一躲过了二次大战毁灭性破坏的强国，美国在道义上的自负可谓登峰造极，然而，它并没有不加区别地将自己的各种宪法制度输出到世界各地。诚然，美国推广的制度包括了成文宪法、权利法案、司法审查，以及个别情况下的联邦制[2]，但却不包括三权分立。
美国的影响在战后的日本到达了顶峰-麦克阿瑟将军的法律班子在令人瞠目的极短时间内向日本提交了宪法草案。[3] 尽管十分仓促，但起草者们也并未建议采纳美国式的权力分立体制。特别是，他们没有要求日本设立美国式的总统以作为战败的代价。[4] 相反，出现的是一种独特的政体类型：我称其为“有限议会制（constrained parliamentarianism）”。和英国一样，日本的首相及其内阁必须获得议会多数的支持方能执政。但和维斯敏斯特模式不同的是，日本议会并未拥有至上的权力，它的立法权被成文宪法、权利法案以及最高法院所制约。
美国也没有强行推行两院制议会-该体制的特色在于，下院受到了一个充满麦迪逊式活力的上院的制衡。而日本的下院（众议院）在组建内阁方面起到了决定性作用，虽说上院（参议院）也拥有相当大的权力，但在宪法上两院并不平等[5].我将其称之为“一个半院体制（one-and-a-half house solution）”。
德国的情况也是如此-尽管美国及其盟国对制宪没有进行过多干预，而是让德国的法学家和政治家自己完成大部分任务。[6]人们对阿道夫。希特勒的记忆犹新，没有人愿意设立普选产生的总统，结果德国同样采用了一个半院的有限议会制。[7]
意大利人在本国制宪过程中起了更加主导的作用[8]-并且我们应当看到，意大利采用了一个半院模式的一个非常有趣的变体，但总体上说，意大利变体仍很适合于有限议会制的基本架构。和德国一样，意大利没有设立实权总统，以防未来的墨索里尼们可能借助这个平台建立新的独裁统治。
但正如更年轻的Calabresi教授提醒我们的那样，时代不同了。特别是自1989年以后，在世界各地的制宪会议上，美国的法学家们都在积极鼓吹美国模式。[9] 然而，在这些场合里，他们可绝非稳操胜券。相反，美国法学家们总是遇到来自法国和德国宪政学者的有力竞争，他们也都在为本国的宪法制度充当拉拉队长。[10]
政治学者们扮演了一个更加有益的角色。当制宪会议向他们寻求帮助时，他们所提供的意见超越了传统的美国、法国和德国的宪政“模式”，有利于现代制宪者对基本宪法选择进行批判式反思。
最著名的是[11]，如何在议会制和总统制之间做出选择。尽管美国法学家们仍自我满足于虔诚地引用孟德斯鸠和麦迪逊，[12] 但现代的政治学者们却开始屈尊于考虑在世界上实际运作的其他替代方式。他们的研究，对任何一个希望对权力分立制度进行反思的人来说，都是十分珍贵的资源。
尽管如此，这仍是不充分的。首先，政治学家主要关注的问题是：究竟应当采用将立法权集中到单一议会机关的英国模式，还是应当采纳在民选竞争对手之间分配立法权力的美国和法国模式？这的确是一个重要的问题，但却并非是唯一重要的问题。分权不仅涉及总统和议会，还包括法院和行政机关的宪法地位。正如我们将看到的那样，对第一个分权问题的解决方案对其他的问题并无明显的牵连，反之亦然。[page]
同时，有必要对争论中所使用的术语加以澄清。“自由民主宪政”并非一个单一的概念，而是包容了各不相同的价值观，彼此共存但又关系紧张。为说明其中的复杂性，我将使用两种截然不同的方法。一方面，在评价权力分立的替代形式上，我将诉诸一系列政治理想，因为对分权的探讨必须要有清晰的规范定位（normative orientation），否则就将降格为轻松的宪法工程（constitutional engineering）。如果不和一个更实质性的目标相联系，所谓制度“效率”的概念就将是完全空洞的。[13] 同时在另一方面，本文并不是一篇关于政治合法性基础的哲学性文章，它的任务在于阐明作为终极理想具体表达形式的制度性安排的复杂方法，而非对理想本身进行哲学探讨。我只做对深入的制度性评价来说是绝对必要的概念区别，这样就回避了许多哲学性问题。对一些读者来说，这将（肯定）是令人讨厌的，但对此我只能说“抱歉”，不能指望一篇论文解决所有问题。
更具体的，我将围绕着“为了什么利益而进行分权”这一问题构建三个合法化理想：第一个理想是民主，通过某种方式，分权可以促进（或阻碍）人民自治（popular self-government）。第二个理想是专业化，如果法院和官僚机关不能相对公平地执法，那么所谓民主的法律就将仍然只是空洞的口号。第三个理想是保护和加强基本人权，没有这一点，多数人统治和专家管理就极易变成暴政的引擎。
在以下三部分中，我将依次阐述这些理想。第一部分论述在不同的权力分支之间分配民主的立法权，并提出两个论点，它们将在整篇文章中反复重现。第一个论点是否定性的，我警告把在众、参两院和总统之间进行分权的美国模式出口到其他国家。尽管该体制在美国运作得很好，但它已证明在国外带来的只是灾难。Calabresi教授主张要在新的千年中把美国模式作为指引方向的灯塔，我们应当反对这样做。
第二个论点更具建设性，并将使本文不同于对美国立法体制的传统批评。大体上说，在英语国家中，美国式分权的批评者们把英国模式视为一种替代选择。现代英国政制引人注目地将立法权集中到了下议院，使首相及其内阁能够有效控制立法议程。“维斯敏斯特模式”在实践中的运作成为了动摇美国自信的有力武器：既然英国成功避免了滑向麦迪逊和孟德斯鸠所预言的暴政，那么是否我们应当放弃原先对权力分立的看法？
我认为并非如此。维斯敏斯特和华盛顿都不能代表未来的方向，相反，有限议会制才是分权体制未来发展最有希望的框架。不仅该模式为战后轴心国的制宪定下了调子，而且很多从英帝国崩溃中涌现的更加成功的民主政体也采纳了它。印度、加拿大以及南非的宪法尽管有所差别，但大体上都属于这一基本模式。另外，很多国家在摆脱专制体制的过程中，从德国宪法的成功中汲取了很多有益的经验，最著名的例子是西班牙。
因此，有限议会制在世界上正在兴起，并且在其过去半个世纪的实践中，有许多可资借鉴之处。然而，没有理由认为，有限议会制的最佳模式已经在世界上出现了，而这也正是本文所云“新分权”中“新”之所在。尽管我反对美国式的权力分立，但至于有宪议会制如何进行分权，我相信我们才刚刚开始释放出它的潜能。第一部分详细论述了这一点，探讨如何用其他民主机制来限制议会的立法权，包括举行全国性的公民复决，以及联邦制议会中设立各地方政府的代表院。
第二部分评价了分权体制对司法和行政机关专业化的潜在贡献，同样包括了否定和肯定的论点。在否定的一面，本文将再次剖析美国的情况。尽管美国体制非常成功地铸造了独立和专业的司法机关，但在官僚机构方面却并非如此。众参两院和总统为控制行政机器展开了持续斗争，这导致行政机关过分政治化，从行政权分支蜕变成了法治的敌人。
比较而言，议会制更有利于在民主和专业化之间建立更具建设性的关系。但是，不应把议会和官僚机构之间的关系完全置于不成文宪法之下，而应把这两个权力分支的关系明确规定到成文宪法之中，以保证行政机构在管理公共事务时达到对廉洁和专业技能的核心要求。[page]
第三部分将转到基本人权问题，并将深入探讨把美国式分权和保护基本人权联系起来的传统观点。甚至那些信奉自由放任主义的人，也非常担心总统、众议院和参议院之间的动态相互关系会产生不良后果。在一个更具建设性的评论中，我促请宪政学者们转换一下传统的法院中心视角。在有限议会制模式中，最高法院对保护基本人权无疑起到了重要作用，但是它应当被分立的非司法机构所补充，其中一些负责更有效地保护民主参与的权利，另一些负责履行对分配正义的基本承诺。
本文最后，我们将进一步超越现有的一个半院议会、一项权利法案，以及一个宪法法院模式的标准处方。由于制宪者们所意欲实现的政治目标十分复杂，因此有限议会制也完全可以具有不同的表现形式。尽管我方案中的某些部分已在实践中有了先例，但我的整体建议并非简单的各部分之和，当作为一个整体审视时，它就会显得非常新颖了。在我的方案能够成为严肃的实践建议的基础之前，还需要进行更多的比较研究和分析工作。
就目前而言，我的建议在理论上的思辨色彩更浓一些。我希望能促进比较宪法超越目前幼稚的精神鼓励主义（boosterism）阶段，并展开有关西方宪政未来的真正跨国对话。它的思想和制度资源都有哪些？这些资源如何怎样才能组合出更好的模式？如果我对有限议会制的苦心经营能够推动对话的进行，能够引发来自不同法律传统的阵营中的回应，那么本文就达到了它的目的。
如果本文也能促进美国宪法学者将自己的传统置于一个批判的视野中，那就更好了。[14] 尽管我的批判色彩非常之强，但我并不赞成美国抛弃在过去两个世纪中发展起来的分权体制。即使它弊病丛生，但到目前为止，总统、众议院和参议院之间惯常的对峙已成为了美国人的第二天性，它提供了一个合法化的语法，以使一代又一代的公民去阐述，并有时决定，最为重要的基本事务。考虑到它如此深深地根植于美国文化之中，任何假定我们能够抛弃这些传统而创造一个更好的制度都是轻率的。
然而，尽管美国人应当尽量更好地发掘和利用自己传统的制衡机制，但这并不意味着可以将其提升为指引世界各个角落自由民主主义者的灯塔。
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