关于“劳动者”的定义

作为劳动关系乙方主体的“劳动者”，是劳动法学的基本概念之一，但至今尚未达成共识，在事实上，它被作为一个多义词在运用；由于界定不清，导致一些规范制定“误入歧途”（例如要求厂长、经理、党委书记、工会主席签订劳动合同，详见“企业的劳动关系与非劳动关系”专题）；这表明，对劳方主体概念的研究，不仅仅是理论问题，同时具有重要的现实意义。

“劳动者”一词多义，外延不清：

1．政治含义：

当作为政治概念使用时，它指以劳动维生之人，是剥削者的对称，其范围包括除剥削者以外的所有成年人。从50~70年代末，国家的社会政策仍将“资产阶级工商业者”与“劳动者”严格区分开来（参见国务院62年7月《关于处理资产阶级工商业者退休问题的补充通知》中发[79]84号文《关于把原工商业者中的劳动者区别出来的请求报告》和中发[79]95号文《关于对原工商业者的若干具体政策的规定》等）；由于历史原因，这一政治界线在人们的心目中影响极其深远，乃至今日仍自觉不自觉地贯彻于实践之中。

2．劳动经济学上的含义：

劳动者是劳动力的载体，是劳动力的人格化体现。

从劳动经济学的角度而言，它指在国家规定的劳动年龄阶段内、具有劳动能力、能够从事劳动活动、经济活动的人，既包括从事各个产业（工业、农业、服务业）的劳动者，也包括从事不同劳动种类（脑力——能动性劳动、体力——操作性劳动）的劳动者，即劳动者全体。就第一、二种含义而言，它可以涵盖国家领导人、立法、司法、行政人员、现役军人等等（而这些人员的关系事实上分别立有特别法进行调整的，不归于劳动法的范围）。

3．劳动法学上的含义：

所谓“劳动法学上的含义”是指它作为劳动关系（劳动法律关系、下同）一方主体的应有之义。作为劳动关系的主体，它是指具体有劳动权利能力和劳动行为能力，依法参加劳动关系，从事操作性劳动（体力劳动）、承担劳动义务的自然人；其规范称谓应当是“劳动主体”或“劳方主体”而不应泛称“劳动者”这一定义包含了以下要点：（1）强调了应具备的法律资格（即上述两种能力），从而排除了劳动者中不能自由支配自身劳动力的、16周岁以上的在读学生、现役军人、在押犯人等等；（2）依法参加了劳动关系，即限于在职者，既排除了退休、退职人员，也排除了劳动预备人员和失业人员；（3）定位于“劳动义务承担者”（即劳动力提供者），且限于从事操作性劳动的范围，排除了那些劳动关系中非劳动力提供者的所谓“劳动者”（厂长、经理等），也排除那些执掌职权、从事能动性劳动的“劳动者”，从而将劳动关系的劳方主体特定出来、固定下来。

上述三个概念，外延的大小也是不同的，它们是逐层包含的关系。“劳动者”作为政治概念（这一时代已经过去，在理念上、立法上已不作如此划分），其范围包括当时除（以上个世纪70年代末计）“资产阶级工商业者”之外的所有成年人，（不计未成年人）约近8亿之众，作为第二个概念，实际上是包括劳动力资源总体，约有4亿多，但作为劳动关系劳方主体“职工”的，只有将近1亿；可见，员工是劳动者，而劳动者不一定是员工（例如农民劳动者就不是）。所以，当我们在论及劳动关系的劳方主体时，就必须在劳动法学的理念上、限指劳动关系中的劳动力提供者而不宜泛指一般的“劳动者”，否则便会导致劳方主体扩大化，如此泛无边际的提法反会致使劳动关系中的乙方主体迷失，造成混乱。

我国在《劳动法》中，对劳动关系的劳方主体，统一使用“劳动者”一词，未加阐明或限制。外国劳动立法，将劳方主体明确地称之为“雇工”或“受雇人”并且通常以专条作出规定，说明“本条所称的劳动者（或工人）是指……”（见日本、卢旺达、土耳其等国的劳动法规定）；有些国家还进一步地将劳方主体细分为，学徒（以习艺为目的而受雇于他人者）；官公吏（对国家或公共团体给付劳动者）；使用人（依契约从事精神劳动者，即从事指挥性、管理性劳动者，相当于我国的“干部”之类）；劳动者（依契约从事体力劳动的人，国外“劳动者”一词的通义是专指体力劳动者）等等。这样的立法规定清晰明确，是值得借鉴的。

关于“劳动关系”的概念

此题貌似单纯的理论问题，但它却是立法的基础，劳动关系的产生，是劳动力使用方式及其体现的社会关系、发展到一定历史阶段的产物。人类社会早期，都是使用自己的、或自己家庭范围内的劳动力和自有的简陋劳动资料进行自给自足的生产劳动，此时不存在现代意义的劳动关系。随着社会生产两大要素——劳动力和生产资料相分离（分属不同社会成员所有）这一历史性条件的出现，随着社会生产两大要素——劳动力和生产资料相分离（分属不同社会成员所有）这一历史性条件的出现，社会生产的进行便首先面临着两要素的重新结合问题；在此后漫长的历史时期中，它们结合的基本形态便是劳动力所有者一方、将自身一定份额的劳动力的支配、使用权分离出来，有偿地让渡给生产资料所有者一方，去实现与生产资料（含非生产性劳动资料，下同）的结合，此种结合关系便是现代意义的劳动关系。所以，作为劳动法调整对象的劳动关系，不是泛指人们在一般劳动活动中发生的一切关系与联系，而是特指劳动力使用中一种特定方式所体现的社会关系——生产要素结合关系。劳动力使用方式可作如下图示：

其中，最末一项劳动力有偿提供他人使用所结成的社会关系才是归由劳动法调整的劳动关系。

综上所述，“劳动关系”的定义应当是：指用工方与劳方之间，为有偿地运用劳动力，实现用工方的总体劳动过程、进行社会生产（或经营）而结成的社会关系；其实质是劳动力与生产资料的结合。这一定义特定了以下要点：（1）关系的双方主体必须是劳动力使用者（用工方，以下称甲）和劳动力提供者（劳方，以下称乙）；（2）建立关系的目的是为了有偿地运用劳动力（“运用”是一个中性词，就甲方而言，他是对劳动力的使用和消费，就乙方而言，则是对劳动力的提供和消耗）；（3）劳动应按甲方总体过程的要求、在其组织指挥下进行（即乙方所从事的是从属性劳动，不由自身的意志支配）；（4）“社会生产”包含两层意思，一是指劳动的社会性，即将两个或两个以上的单个劳动过程组合成一个有机的总体过程，实行协作生产，二是包含着合法性，排除非法活动（例如雇工种植大麻、私造枪支等）。

劳动关系的特征有：（1 ）它是生产要素的结合关系，反映的是劳动力要素的所有权与支配、使用权的分离和后一权利的转移；（2）它是以劳动力给付为核心的特殊人身关系，因劳动力的持续给付和使用、要求劳动者必须进入并固着于特定的生产、经营场所，从而带有人身、人格因素，并引出一系列人身权利来；（3）它是基础性社会关系，它相对于经济关系、民事关系而言，都具有先行性、基础性特点：因两要素相对分离，故必先有二者的结合运动才会有生产、分配、交换、消费一系列经济关系的发生和展开；民事关系是对既存财产的关系，而劳动领域则是创造财富的领域，只有先将财富创造出来，才谈得到对财富的所有、占有、分割、交换、继承等各项民事关系的产生和存在。

劳动关系的概念清晰之后，就能把非劳动关系划分出去，把属于劳动法调整的范围明确起来。

关于企业中的劳动关系与非劳动关系

企业中的社会关系多种多样，并非仅此劳动关系一宗。这里的“非劳动关系”将涉及其中经营经济关系，政治关系、社团关系——主要为澄清厂长经理、党委书记、工会主席等与所在单位的关系。依现行规章（见部发[94]360号文、劳办[95]33号文件、劳办[95]202号文、[95]309号文等）规定，前列人员都应当与所在单位订立劳动合同，即被定性为劳动关系——这是劳动立法的误区，试作如下辨析：

一、经营经济关系：

自然人进入某个经济实体担任厂长或经理，一般需要建立两种（或两层）社会关系：一是为进入该职务（或职位）而建立的社会关系，二是为执行、实现该职务而建立的第二个层次的社会关系。第一种职务关系的建立通常有三种形式，即委任或聘任、承包和租赁，这些不同形式的共同实质内容都是企业资产（生产资料或非生产性劳动资料，下同）的拥有者（所有者或占有者，作为甲方）将资产的所有权与经营权分离并将后者有条件地（有偿地）让渡、转移；而自然人（作为乙方）则通过上列形式中的一种接受并使用经营权；当他获得这部分资产的经营权之后，便成为该单位的经营者，从而进入厂长或经理的职位——可见，该职位的取得缘自资产拥有者对经营权的让渡，并非所在单位行政所授予，即自然人并不是因为得到本单位行政的同意才成为厂长经理的（单位也无此授职之权）；至于行业主管部门、人事部门（被上述文件要求作为用工方与厂长经理签订劳动合同——果真如此，这两个部门的人事任免职权行为便被不恰当地纳入了劳动法的调整范围之中），它们本身并无资产（经营权）可供让渡，它们对厂长、经理的任用或任命，只有在资产属国家所有，在国家同意将特定部分资产的经营权授予该自然人的前提下、上述部门基于职责分工行使这部分管理权力（管理企业干部）的前提下才成为可能（所以它们不能向非公有经济单位派任厂长或经理）。就这一组社会关系的主体看，甲方的法律资格是委任（聘任）方、或发包方、出租方，乙方的法律资格是受聘方、或承包方、承租方（而非“劳方”）；就关系的内容（主要权、义）看，甲方应当移交经营权、获取利润并实现资产的保值增值（这些权、义事实上并未归属行业主管部门或人事部门，表明它们不是合同真正的甲方主体），乙方可获得并支配、使用经营权、应完成既定的生产、经营和盈利任务（而不是既定的劳动定额）并向甲方缴纳利润，同时依约定取得一定的利润份额（称“年薪”实为对利润的分割，而非“工资”，这两者的构成内容是不同的）；就关系的客体看，是资产经营权（而非劳动力）；在关系性质上，它是经营经济关系（而非劳动关系）。第二组是为执行和实现该职务而建立的关系，它有多种，其中重要的一种便是劳动关系；作为经营者，当然必须招用员工、才能组织生产经营；因而在这组关系中，厂长、经理作为企业资产的人格化代表、以“用工方”（劳动力使用方）的名义与劳方建立劳动关系，而员工则作为劳动力的人格化代表、以“劳方”（劳动力提供方）的名义进入劳动关系。在劳动关系中，如果把厂长、经理定位为“劳动者”、或者强调劳方是生产资料的主人，也代表生产资料，便不可避免地将导出一个重要的理论错误，即在这一关系中，要么是两个生产资料要素相结合、要么是两个劳动力要素相结合而另一要素缺位，从而致使社会生产无法进行。综上所述可见，这两组社会关系所反映的，恰好分别是社会生产两大要素——生产资料和劳动力的两权分离和后一种权利的让渡和转移，它们是泾渭分明的。

在现实生活中之所以诱导人们产生错觉，是因为厂长、经理在两组法律关系中于“经营者”环节上重合，使两者连结成貌似一组法律关系。兹图示如下：

在前一组关系中，自然人通过承包成为经营者后，前一关系的建立便告完成。凭着经营者身分，他需要用工，所以，便开始建立第二组劳动关系。

这里需要说明的是，厂长、经理是否劳动关系也不能一概而论，在计划经济时期以及现代公司制企业中，他们则作为高级员工被招用，在前一种情况，因国家集所有权、经营权于一身，厂长经理只是国家生产经营计划、劳动工资计划的执行者；在后一种情况，因由董事会执掌营权，经理也只是董事会的执行机构（但经董事会授权他可充当用工方），在这两种情况下，厂长、经理所建立的则为劳动关系，综而言之，辩别的基本标志，在于他们是否执掌经营权。

二、政治关系和社团关系：

所谓“政治关系”，是指中国企业内部特有的、共产党的基层组织与企业的关系，“社团关系”主要指工会组织与企业的关系，这类关系包含两大层次，即团体（或总体）与企业之间的关系，其中单个成员与企业的关系，这里着重阐及后者。两组织的单个成员因所负责任不同而与企业的关系有所不同。这可区分为三种情况（或三个部分）：一是各该组织的专职领导成员，二是兼职领导成员或工作人员，三是一般成员。一般成员与企业之间的劳动关系：兼职业领导成员或工作人员与企业之间具有双重关系，一是代表本组织与企业交往的团体间关系，二是劳动关系（所以兼职应当订立劳动合同）；专职领导成员应当集中地体现组织在企业中的地位，执行（并领导和组织全体成员执行）本组织所赋予的任务，因此，党委书记代表本组织与企业所建立的、是政治关系（如果追溯到“党委领导下的厂长负责制”时代，则应当是政治领导关系）。工会主席代表工会与企业所建立的、是社团关系（即劳动关系双方团体之间的关系）：他们既是“专职”，顾文思义，当然就是不兼作职工（无劳动关系），所以没有理由和依据要求他们签订劳动合同。

要求专职的党委书记、工会主席签订劳动合同的规定，存在以下值得研究的问题：（1）党委书记、工会主席的职务或职位，并非由签订劳动合同取得，而是或由本组织（指工会）成员的集体意志，或由上级党委的意志所决定（选举或罢免——取得或丧失）；（2）他们的本职工作内容不符合法定的劳动合同内容范围（见《劳动法》第19条），且不能用变通的办法解决，因为党和工会的工作任务既不宜通过与用工方协调一致来确定，也不宜作为合同的标的（正如因行政职权不宜作为合同标的、所以公务员不实行劳动合同制的理由一样）；（3）劳动合同订立后（直到解除或终止），在整个履行期间，劳方都处于被管理和服从的隶属地位，党委书记和工会主席如果完全隶属于企业、处于企业行政的指挥和管辖之下，这无疑是降低了他们的地位、取消了两个组织的独立性，他们便无法完成本组织赋予的工作任务（特别是无法独立地执行对企业的监督以及维护员工权益的任务），党委和工会也必将沦为企业的附属部门。

造成上述偏误的原因有二：一个直接原因是对“全员合同制”中“全员”一词的误解。“全员合同制”的提出，是为了将用工制度的改革进行到底，针对当时推行合同制过程（采取老人老制度、新人新制度的过渡措施）中形成的两种用工制度（固定工制、合同工制）并存，渐生磨擦，不利职工内部团结、影响劳动效率等情况而提出的，意在适时地结束此种“一厂两制”状况，将所有用工统一到合同制上来，所以，“全员”是指“企业全体（在用的）员工”而非“企业全体人员”——因为有些人他是企业人员、但不是企业员工（正如本题所涉及的这些人员及国资局的派驻人员、国有持股单位的派驻兼职人员等等），廓清这一界线就可避免上述偏差。第二个原因就是因为他们仍是“劳动者”（见劳办[95]33号文，“党委书记也是劳动者”），显然这是就“劳动者”一词的政治含义来说的（详见“关于劳动者定义”专题），而不是用其劳动法学上的含义（特指他是劳动关系中的劳动力提供者、劳动义务的承担者）在逻辑上便是偷换了概念。

关于盈利性职业介绍所的设定

《劳动法》第11条规定：“地方各级人民政府应当采取措施，发展多种类型的职业介绍机构……”，《职业介绍》规定：非劳动部门和公民个人可以开办盈利性的职业介绍机构……经费自理。这些规定表明国家允许以盈利为目的的职介机构营业。

允许开办盈利性职介机构是一个值得充分重视的问题，需要慎之又慎。一般资本主义国家都把职业介绍作为政府的一项公共服务事业，尚且禁止、取缔私营盈利性职介机构，而作为社会主义国家，竟以法律的形式作出允许性规定，这实在不妥，且在客观上诱发了对求职者的严重盘剥以及欺诈、拐骗行为的发生，给市场秩序植入了隐患。

中国地域辽阔，劳动者——求职者众多，确非劳动部门一家所能胜任，建议除维持现有可行的渠道外，应当充分依靠工会系统（还有民政系统）来承担；工会当此重任，首先名正言顺（这本是它服务职工的重要内容之一），其次，它具备所需的条件：其组织机构延伸到全职业领域，有经济来源，至于人力，它可以向社会招募低酬劳务者（包括退休人员），或志愿人员。总之应当建成一个完全开放的、即能满足庞大职介需求，又有多个责任主体辖制不致失控（孳生犯罪）的、半官方公益性职介服务网络，以完善当前的就业服务（职业介绍）制度。

关于认定劳动合同无效的机关

《劳动法》第18条末款规定：“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认”。依此规定，通常是劳动合同（不论其是否有效）先进入运行、直到发生争议后诉至仲裁委员会、乃至人民法院，再由它们来甄别和认定其是否合法有效——即将合同效力认定这一把关环节置于合同运行末端，这就调节功能而言，它是一种消极的滞后调节（即使无效，也已付诸履行）。

建议将合同无效的认定权同时赋予劳动行政部门，置于合同鉴证环节、以阻止无效合同投入运行，使之成为预防争议发生的有效手段。

关于劳动合同鉴证问题

我国关于劳动合同的鉴证，在80年代末期曾明文规定实行自愿原则（见劳动部、财政部、国家物价局1989年发布的《劳动合同鉴证争议仲裁收费及使用范围暂得办法》），但随之又通知将已签合同一律送劳动行政部门鉴证（实际上实行强制鉴证）；在92年颁行的《劳动合同鉴证实施办法》中未涉及鉴证的原则问题，故至今对此不明所以。合同鉴证奉行何种原则决定合同的生效：如实行自愿原则，那么，未经鉴证的合同同样具有法律效力（需经鉴证之后始行生效）。根据我国的实际情况，在劳动关系双方合同意识不强、劳动者签约知识欠缺的一定时期内，作为一种过渡措施，可强行要求一律进行鉴证（以加强管理和鉴督，维护劳方利益），但待条件成熟，则应实行自愿原则，因为合同本身的特性就在于充分体现当事人原自由意志，故不宜实施过多、过强的行政干预，否则将有悖于推行劳动合同制的宗旨。

关于集体合同的规定

当前对集体合同的法律规定有些问题值得研究，一是集体合同与团体协约的区别问题，二是两者的比较及选择，三是集体协商与内容国家强行规定的关系问题。

一、集体合同与团体协约的区别问题：

就《劳动法》和《集体合同规定》看，我国劳动立法没有对集体合同与团体协约分别规定；世界其他国家也有不作区别规定的，但中外国有所不同，外国的情况是，劳资双方的结社都十分发达，劳方的工会和雇主团体通常都有多种，特别是各种工会，几乎包容了所有员工，所以凡多人签订的合同即使称之为“集体合同”，也是由团体出面签订，实质上仍属团体协约。

集体合同与团体协约实际上是两个概念、两种合同，但它们都是劳动市场发育成熟的形态。早期的劳动力市场，以单个交易为主（体现为签订单个劳动合同），在单个交易中，劳方势单力薄，谈判地位十分不利，于是逐渐采取组织行为，依靠团结（团体）的力量，则团体出面进行交易；后来用工方为对抗劳方组织起来的优势，也由团体出面相对应，于是形成集团交易，签订团体协约（或集体合同）。

集体合同（以下称前者）与团体协约（以下称后者）相较存在以下区别：（1）定义不同，前者以参加的人数界定，是指三人以上、以相同条件与一用工方同时签订的多人集合合同，后以签约主体界定，指以团体名义（用工方可以是单个）签订的合同；（2）两者内部关系的紧密程度、稳定程度不同：前者内部为松散的临时性集结体（合同期终结即解散），后者为永续性团体，成员之间及其与团体之间具有紧密的组织关系；（3）签约权的来由不同：前者的签约权源于参与签约群体的临时授权——选举代表（选举行为的实质即同意授权），后者的签约权由本团体的章程规定或大会决议（我国直接以法律规定）。（4）签约人担负的任务相对不同：由第2项所决定，前者一般限于争取改善既存条件和权利，后者除此之外，还负有为全体成员争取未来的利益任务；（5）效力范围不同：依合同理论前者的约束力仅及于授权者（即参加选举、进入该合同之人），本单位的其他未授权者不受合同约束（我国以法律规定“对全体职工具有约束力”），后者基于组织关系（不问个成员的意愿如何）则能约束协约范围内本团体的全体成员（包括对协约持反意见及签约后进入单位或加入组织者）。

二、两者利弊比较、应分阶段择其所长：

两者相较，各有长短：集体合同的优缺点是：（1）签约条件灵活易行，它不要求签约者必须具有法人资格，经签约者授权即可；（2）发生签约争议的可能性级小，因其不负有为成员争取新利益任务，仅就既存权利的优化而谈判，发生冲突的风险很小，即使发生冲突，争议的范围也有限（仅限于参与签约者、本单位未参与签约其他成员不得无端卷人）；（3）由于内部关系比较松散，它对签约成员的约束力相对较弱（缺乏内部组织纪律的约束），因而调节功能略逊一筹。在我国现阶段正值大改大革、力求大局稳定、且结社尚不发达的条件下，应主要推行集体合现为宜。待劳动力市场发育进一步成熟，条件具备时，则应以推行团体协约为主，团体协约的优缺点是：（1）它要求签约对方必须具有法人资格（无法人资格即无签约能力），因而责任能力充分，有助于保证双方关系稳定；（2）基于内部严密的组织关系，对成员具有较强的约束力，从而对双方关系的调节力度较强，一个成功的团体协约，可保一方平安，若干个成功的团体协约，可保大局稳定（素被西方视为劳动领域的小宪法）；（3）争取新利益的谈判突风险较大，而且团体争议一旦发生，必将无例外地卷入本单位内本团体的全体成员，往往规模巨大，争斗激烈，为我国所避讳。经济发达国家经济这之所以发达，重要原因之一即得益于劳资关系的基本协调（双方利益关系对立而不对抗），而且这一关系的基本协调，主要不是领先依靠政府、而是着力于依靠双方团体、借助此种调节方式（团体协约或集体合同）的得当动用来实现。推行团体协约是一种潮流，也是我国立发展的方向。

三、协商内容与强行性规范的有关系问题：

新的《集体合同规定》（部令[04]第22号）已将集体协商内容拓宽并具体化，可操作性大大加强；其中值得考虑的问题是：对于国家以强行性规范规定的劳动条件基准应否纳入协商的范围？依法理，国家规定的标准不容当事人协商，必须执行，只能等于或优于法定标准执行，例如上文所涉及到的安全操作规程、劳动保护用品发放标准、女职工未成年特殊保护（他们的禁忌劳动、女职工的四期保护）等，此类内容都不仅仅是个人的利益（非单纯私法上的权利）而是事关国家、民族利益，事关社会稳定，似不宜无限制地交由双方协商，建议将此类内容从协商范围中删除，或前置限制词语，增添如下文字：“对国家规定的劳动条件标准，只可在高于或优于法定标准的前提下进行协商”。

关于工资规定

《劳动法》第五章关于工资的规定，存在以下问题值得研究：

关于调控的方针与原则：指导和调节某个领域（或某个方面）的方针与原则，应分属两个层次，但我国立法通常不作严格区分；笔者认为区分为好，以示严谨。

《劳动法》赋予了国家（政府）“调节社会人”（第5条）和“对工资总量实行宏观调控（第46条）的任务和职权，即首先要求国家确立引导、调节经济和社会发展的总体战略指导思想，以谋求消费与积累、实物与货币大体平衡、社会分配关系基本协调（即宏观调控目标）的实现。因此，应奉“两个低于”为工资调控的指导方针（《劳动法》对此未作规定，在其他有关规范中被作为“原则”）：因为“工资总额的增长（应）低于国民收入的增长”的实质，界定了消费与积累的关系，“实际平均工资的增长（应）低于劳动生产率增长”也在实质上界定了物资供应与货币供应的关系。

第46条还规定了“按劳分配”、“同工同酬”以及工资水平在经济发展基础上提高的原则。该条似应作如下补充和完善：就发趋势而言，应增“市场调节”原则（最终将还它“市场信号的本业面貌”）；关于工资水平的提高，就全国总体情况而言，如此规定是正确的，但它未能反映出具体情况，例如工效挂钩企业经济下滑时工资应当下降的情况，可否将此修改为“工资水平随经济变动”的原则。

关于工资权的保障问题：

在法律上，员工的工资权应当包括工资取得权，工资支配、使用权，工资确定参与权以及工资权的保障等内容。

一个时期以来，我国员工的取得权受到严重侵犯，乃至成为引人注目的社会问题，例如沿海地区外国老板携款逃匿、规避工资支付，拖欠、克扣教师工资，拖欠、克扣民工工资等等，引类此类权行为的特点为：

1．呈现出“规模化”趋向（已经远不是个别或少数企业的行为）；

2．拖欠与克扣并施（表明员工所受侵害更为深重，雪上又加霜）；

3．被侵权对象均为弱者中的更弱者和收入最低者。

总的来说对工资的保障力度不足（明文规定有的：由劳动行政部门责令支付，加付25%，加付1—5倍赔偿金）；而综观当前的治理措施，又多为事后挽救之举（追索），虽有前置约束（例如遏制奖金不到位工程的立项、开工——然而，对工程款到位的拖欠工资又将奈何？）却属经济、行政措施，应当考虑，可否在劳动立法范围内有所作为？建议：

1．在第46条末增设一款：“国家采取有效措施保护员工工资权”。一来加强基本法对工资的保障力度，二来为具体规范设置立法依据。

2．借鉴对劳动中弱势群体（女工、未成年工）给予保护的规定，可否考虑在工资支付中的弱势群体也设置特别保护规定；当然立法对此类“弱势群体”的认定（例如应是低收入者，属于资发放不稳定者，等等）并规定可行的保障措施。

3．有选择、有区别地对工资发放资质不佳单位强令设立“工资预留基金”，在开户银行另立专户，当发生拖见或克扣时由银行代付。

关于工会和员工民主参与制度的规定

世界各国关于企业劳工对内部事务（生产经营活动）的参与通常都有专门的法律规定，形成为一定的法律制度，以保障劳动者能够通过经营协会等组织来实现其民主参与权；例如德国，除宪法有规定外，还颁行了《经营协议会法》、《参与决定法》、《企业职委会法》等。我国虽也早已有职工大会或职工代表大会的规定，但这些规定还很不完善，存在以下重要问题急待解决：

一、我国《劳动法》及现行有关规定，只赋予全民所有制和集体所有制企业的职工享有成立职工大会（或职代会，下同）并通过它行使民主管理的权利，而数量巨大的（绝对数量超过中小国家劳动力总量、甚至人口总量，而且随着非公有经济的迅速发展，此数量将愈来愈大）非公有制单位员工，则只能通过临时推举代表就本身权益问题与对方协商，从而被排斥于经营参与权之外，即一国之内实行两种强度不同的企业民主参与制度。这显然有违“全体劳动者法律地位一律平等”原则，也有悖世界民主参与制发展潮流，且在市场经济中双方情况不断变动（企业改制、员工流动），也将使得民主参与制度及民主权利的行使频繁变换、捉摸不定。值此私营企业、跨国企业大增之际（其实它们更需要建立和强化这一制度，以便其与资方的经济专制机抗衡），使得我国有关民主参与制的规定已不合时宜，急需创新和重建。

上述弊病之产生，缘于立制基础之偏颇，即以生产资料所有制为依据来界定民主制的建立。考西方企业民主参与制的发展，自18世纪开始，就有企业协议会（或工场委员会、经营委员会）出现，及至20世纪上半叶，即已纳入立法轨道，从而促使劳动者逐步获得有效的经营共定权；西方私有制国家企业的民主参与制之所以如此发达，其关键在于它以生产力作为建制的基础，着眼于劳动者——劳动力是生产力系统中首要的、最活跃的因素，他们是生产经营活动的直接参加者、实践者，是价值和利润的创造者，因而他们最懂得其中规律、最有发言权，因鉴于此，民主制所以日臻完善。我国民主参与制应及早转移到以生产力为建制基础的轨道上来。

二、关于工会的法律规定：中国工会生长于中国特定的历史条件和历史环境，适应当时的需要并发挥了积极作用，但是如果把它放到全球范围内和长远发展趋势中来看，则存在三个重要问题：一是它“面目不清”，二是它与所在单位关系不正常，三是它权利过弱。这些问题因涉及到深层的制度变革，牵一发而动筋骨，非单纯立法所能完全解决；但在全球经济一体化和市场经济体制的大背景之中，它的完善又十分紧迫（因为，国家只有在充分具备两个基本条件——国家安全和社会稳定的前提之下才有可能一心一意地从事经济建设，前一任务主要依靠武装力量、后一任务则主要依靠工会这一支宏大的社会力量），通过立法可望促成它在一定程度上改善。

（一）工会究竟代表谁的利益：

就世界各国工会的产生和历史任务而言，毫无疑义它们都是旗帜鲜明地代表和维护劳工利益的。但我国实现生产资料公有制以后，在半个多世纪中一直强调国家、企业、职工三者根本利益的一致性，赋予中国工会“三兼顾”的任务，即它的活动准则应当是兼顾国家、企业、职工三方的利益（曾把工会强调维护职工权益斥之为工会“闹独立性”），要求工会“在维护全国人民总体利益的同时，维护职工的合法权益”（《工会法》第六条）；因而在社会午台上，工会究竟是谁家利益的代表、实际上其面目是不清晰的，也就是说，它是多方利益、或者说是全面利益的代表，而且首先要代表全国人民的利益，在此前提之下、才是代表员工的权益，此外它甚至还代表用工方的利益——如此这般，“工会”已面目全非进入了“政府”的角色；在当今市场经济环境中，各方利益主体逐渐发育成熟、新的利益格局已经形成之后，显然工会应当回归它的历史地位，恢复它的本来面目。

（二）基层工会与所在单位关系不正常：

我国基层工会事实上隶属于企业行政，因为：依现行法律规定，工会活动的物质条件、（部分）经费，由企业直接提供，工会工作人员（主要指专职工作人员）的工资、福利、保险等待遇也由企业直接支付，从而工会及其工作人员与用工方结成紧密的利益共同体（而与员工的实际利益不挂钩），因此不得不受制于企业而难于为谋取职工利益独立地开展工作。

外国的工会法一般都明文规定，“凡从雇主方获得支持或利益者，不得称为工会”（即不承认其为真正的工会）；它们的经济来源主要靠会员缴纳会费（会员是他们的衣食父母），完全切断其与雇主方的利益联系，因此，它们能够保持独立性，全心全意地为劳工利益而工作。

我国工会的此种现状，可期通过立法加以改变，即将目前由企业拨付的各种经济支付改由它向产业工会或地方工会缴纳，再由上列工会直接向基层工会支付，从而割断基层工会及其工作人员与单位之间的苴接利益联系，使之独立于企业之外。

（三）工会权利力度过弱：

外国工会在维护职工权益方面有两种强有力的手段，一是罢工权，二是诉讼权。我国宪法无罢工权的规定，当然劳动法无据立法，但作为对抗用工方（特别是私企、外企）最有力、最有效的手段，是一种客观需要、也是一种发展趋势、只是时间迟早的问题。目前我国工会在维权活动中依法享有的权利，一般仅限于提意见（或建议）权、要求处理权、参加处理（劳动争议）权、支持职工行使争讼权以及事故调查权等，力度很弱（令人颇有不痛不痒的感觉）。较长时期以来，现实生活中之所以较普遍地存在员工权益严重被侵以及安全问题突出等情况，不能说与工会这支庞大的社会力量发挥不足没有关系。

建议在劳动立法上补足以下规定，或能有所俾益：（1）赋予工会诉讼权：即借鉴国外的规定，当员工被严重侵权自身又无力维权之时，工会可以不经本人同意，主动以自己的名义为该员工的利益提起仲裁或诉讼；（2）赋予（确切地说应当是“恢复”）工会对基建工项目的审核参与权，在“三同时”制度中重新强调工会的地位和权利；（3）赋予工会迂有严重安全隐患威胁的情况下有权组织员工撤离现场（而不是“建议”而已）。

关于企业内部劳动规章的规定

关于我国企业内部劳动规章——劳动纪律的设立，一有宪法的规定（第53条），二有行政法规（82《企业职工奖惩条例》、86年《国营企业辞退违纪职工暂行规定》），三有部门和地方的规章及其以下的（具有普遍约束能力的命令、决定、通知、复函等等）规范性文件，基本上构成了一个完整的系统。

各国关于企业内部劳动规则的立法基本上适用两种模式，即授权式立法和纲要式立法；我国采用两者结合方式，到《劳动法》出台，对此又作了明确的授权规定，至今两种立法模式并存兼容。

一、现行立法存在的问题是：

在纲要式立法中，一是现行规定本身存在一定缺陷：例如列举的违纪行为超出劳动范围而涉及到社会治安，可操作性不足；二是随着客观形势的变化有些条文已不宜继续施行（例如《奖惩条例》第3.4.13.14.20、22.23等条，《违纪辞退》的1.2条），需要修改；三是这些80年代颁行的行政法规只适用于公有制企业，与《劳动法》的调整范围不符，鉴于非公有制企业滥施处分，侵犯员工权益、甚至侵犯员工人身权利的情形更为严重，而它们的内部劳动规则（特别是劳动纪律）却十分不健全，甚至是空白，急需纳入国家干预的范围。在授权式立法中，则忽略了授予员工对劳动规章制订的参与权；在现实生活中，正是由于用工方行使规章制订权缺乏实际的制约机制，（据调查）大多数企业劳动规章——劳动纪律的内容显失公平、甚至违反法律规定，导至本应是协调劳动关系的规章、纪律，反成为用工方侵害员工权益的“合法”依据，成为酿制劳动争议之源。

为顺应新形势发展的需要，建议取授权立法模式，国务院不再作直接的劳动纪律规定，而只规定企业制订规章的权限、程序、规章（纪律）的内容范围、处分形式种类，设置制订权行使的约束机制，在赋予企业制订权的同时、赋予员工制订参与权、赋予工会监督权（例如劳动规章在公布前应征得工会同意等），并将企业制订劳动规章的抽象行政行为纳入争讼的范围。

二、关于处分形式的设置问题：

劳动规章和制度，包含多项内容，这里只涉及其中重要的一项——劳动纪律。现行劳动纪律的规定相当混乱：首先，行政处分系列不规整，在行政处分中未纳入“降职”形式，而“降级”形式似应归入经济处罚系列；其次，行政处分形式的设置存在以下问题：处理与处分的界定不够合理；称谓相同、性质各异的形式并存混用；有些处分等次相同、形式重叠。

（一）关于处理形式与处分形式的界定问题：

劳社部有关的复函中反复说明“除名”、“辞退”（指违纪辞退）不是处分形式而是企业对职工的行政处理形式，但是何谓“处理形式”、包括哪些范围？因无明文规定，始终不明，而在现实生活中则普遍将二者作为处分形式在适用。“除名”形式早在50年代颁行的《国营企业内部劳动规则纲要》（已经过期作废）中曾明文（第17条）规定：职工无正当理由，经常迟到、早退、旷工、怠工的，“得分情节轻重，给予适当处分，直至开除”，可见自始已经明确，上列违反工作时间纪律的行为是应当予以惩罚的；80年代的《奖惩条例》第18条进而明确界定，旷工连续15天或一年累计达30天的、可予除名，可见这是违反时间纪律最严重的情形；那么，较轻的违纪行为尚且分别给予相应的处分，而严重违纪行为为什么倒反可不受处分、只作行政处理呢？这不仅造成司、执法的操作困难，在法理上也是难于自圆其说的。至于“辞退”，也具有同样的情形：该规定第一条便开宗明义，立法的主旨即在于加强劳动纪律；试比较《辞退规定》与《奖惩条例》便可发现，前者除增设了第三项“服务态度差”的新内容外（而此项几乎无法操作），其余列举的内容大致相同（只是更为分散：前者的1.4.6项属后者第2项，前者第2项属后者第4项，其第5项即后者第6项），而且它的第2条规定，这些违纪行为都具有严重违纪或屡次违纪的情节（经教育或行政处分仍然不改），如果“辞退”属于处理而非处分，那么，同一个违纪行为（例如在厂区打架斗殴），依《条例》规定，便将受到纪律处分，而依《辞退规定》、即使情节更为严重，也只受到行政处理——这既有失公正、又造成混乱，最终，这个对严重违纪行为不作处分的行政处理规定将如何达致“加强劳动纪律”的目标（立法宗旨）呢？

（二）称谓相同，性质各异的形式并存混用：

在现实生活中，有两种性质完全不同的“辞退”和“解除合同”在混合使用，造成是非难分，罚而不当：

1．正常辞退和正常解约：

正常辞退是以员工不符合企业生产经营需要为根据，所谓“不符需要”，包括质量不符需要（例如劳动力质量不合要求、专业不对口等）和数量不符需要（数量多余，冗员）两个方面，其基点在于员工本人无违纪行为，它属于非处分性质，故被辞退员工的利益应予关照，享有经济补偿；且双方权利平等，员工方的对等权利是“辞职”。解除合同本来属于合同正常运行的一个环节（合同订立、履行、变更、解除、终止），此种解约，属于合同行为（遵行“平等自愿、协商一致”原则），双方都享有对等的解约请求权，需经预告、协商程序，被解约员工获得经济补偿。

2．违纪辞退和惩罚性解约：

违纪辞退（即《辞退规定》范围内的辞退）以员工具有严重违纪或屡次违纪的行为为根据，辞退员工属用工方享有的职权行为，员工无对等权利，故由企业单方决定、强制施行，为体现其惩罚性，被辞退员工不享有经济补偿。解除合同除作为一个正常运行环节外，后来又被增设为对违纪合同制职工的处分形式（见《关于〈辞退规定〉若干问题解答》劳人劳[87]31员文第2问答）；此种解约，同违纪辞退一样，属企业行政的职权行为，由企业单方决定、强制施行，不适用预告、协商程序，无经济补偿。如此截然不同的两种性质，怎能混为一体、无根据地将合同行为修改为职权行为、拉来顶替处分形式呢？

（三）处分的等次相同，形式重叠问题：

依常规，应运用不同严厉程度的处分形式（系列）对应不同严重程度的违纪行为，而在劳动纪律处分形式中，却对某些严厉程度（或等次）基本相同的处分，设置了多个形式，例如开除、辞退、除名三种形式，其相同后果都是员工丧失了（被剥夺了）职业岗位，而对它们之间的界线、如何区别适用又疏于规定（除名的适用范围虽然明确，但专为旷工行为设置一种形式这一作法本身却不科学，具体的违纪行为多种多样，没有理由、没有必要、也不可能为每一种具体的违纪行为设置一种专用的形式），致使在实践中难于掌握，无所适从。

（四）规范处分形式及其运用，势在必行：

针对上述存在问题，建议：

1．行政处分系列设为：警告—记过—记大过—降职—撤职—留用察看—除名—开除。其中，“除名”完全超脱其原来含义而作为最严厉处分中的稍逊层次（最严厉处分中的微调层次）、对应所有（尚未触犯刑律的）严重违纪行为使用，在剥夺其职业岗位后，其他待遇上使之略优于“开除”。“开除”形式则仅限用于员工违纪行为已触犯刑律、接近应受刑罚或已受刑罚的情形。“留用察看”作为两种最严厉处分形式的再教育、再挽救的缓冲、过渡措施，既可用作“除名留察看”、也可用作“开除留用察看”（察看期最长以一年为宜）。

2．“辞退”和解约不再作为相对应，还其本来面目：前者作为企业自主用工、正常吐纳劳动力的法律形式之一，以与员工的“辞职”行为相对应；“解除”回归合同正常运行环节。企业用工实现全员全同制以后，对合同制工严重违纪者适用“除名”和“开除”形式，即通过惩罚来强制解除劳动关系而不应再混入正常的解约权利之中。

关于劳动争议诉讼时效的规定

当前劳动法律规范对劳动争议诉讼时效的规定不甚规范，时效制度也不健全，从争议处理实践看，这些缺陷的存在对保护劳方权益十分不利

一、时效期间过短、时效起点不统一，应予完善：

《劳动法》第82条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”；《企业劳动争议处理条例》（国务院令[93]第117号，现行有效）第23条规定：“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内以书面形式向仲裁委员会申请仲裁”。上二者规定了两个内容：一是时效期间的长度，二是计算时效的起点。依法理，《条例》六个月的规定应当服从《劳动法》六十日的规定；关于时效计算起点的依据，按照有关文件，（如劳部[95]309号文、劳办[94]289号文等）的解释，“争议发生之日”即当事人“知道或应当知道其权利被侵害之日”，就是说，认为这两种表棕其意思同一的。但细作推敲便可以发现其实不然，这一规定涉及三个要点：即“权利被侵”（一种法律事实）——“知道或应当知道”（一种主观认识程度）——“争议发生”（请求法律保护的意愿和行为）；可见三者各有所指、时点也不相同，权利被侵之日，是侵权方实施侵权行为之日（侵权行为发生当时往往并不为对方所知，例如用工方独自统一从员工工资中扣除一定数额交作救灾捐赠款，员工只有到发放工资时才可能知道），其后才被侵权方知道，知道之后才能谈得到是否进行争议的问题（知道不一定就争议，事实上存在许多知而不争的情况）；1989年2月13日原劳人办在给四川的一个复函中曾对“争议发生之日”有一个合理的解释，谓“争议发生之日是指劳动关系当事人，因劳动权利、义务问题发生争议，并有一方向对方明确提出解决争议之日”，因而“知道之日”与“争议发生之日”是不相等同的。那么，究竟应当以何者为计算起点呢？显然“权利被侵之日”是侵权人实施侵权行为的时点、不能作为被侵权人时效起点的依据；按照上述逻辑顺序，似应以当事人萌生了诉请法律保护意识之时为起点，但以此为起点则会出现不利于督促当事人及时行使权利的负面作用，因为此种争讼意识的产生时间难于把握，当事人可以把所有的主观延误都解释为“因为当时还不打算打官司”，所以，应当取《条例》的规定（也符合时效规定的常规），确定“知道或应当知道之日”为时效计算起点，这样有利于敦促欲争讼者及早采取行动。

我国现行劳动争议时效期间，不管是60日的规定、还是6个月的规定都嫌过于短暂。规定劳动争议时效期间，除应考虑有利于劳动关系稳定、有助于督促当事人及时行权和案件顺利审理等因素外，应当特别强调的是，我国劳动法制建设之迟以及劳动者法律意识、劳动法律知识匮乏的现实；在劳动争议处理实践中，权利被侵的通常都是劳方，他们（特别是农民工）权利被侵因超时效而不获法律保护的现象比比皆是，为了保住饭碗、维持生活而不得不默默忍受，何其无奈！同时，被侵权利不得保护、反过来即是对侵权行为在事实上的默认、支持和纵容，从而加剧劳动力市场的不公状况。

基于上述实际情况，为改善劳动争议诉讼时效制度，借鉴民事诉讼和保险行政诉讼有关时效的规定，建议：

1．保护双方权利的一般时效为1年；

2．凡涉及人身伤害（工伤、工残、工亡、职业病等）的时效为6个月；

3．凡属用工方行使职权的事项，由用工方承担向劳方告知的义务（告知其有申请仲裁的权利以及申请的期限），未履行告知义务的，从劳方知道之日起时效2年。

此外，应当同时强化司执法机关审理争议案件的时限规定，在现实生活中，当事人违反时效规定，即不予受理一推了之，而司执法人员违反时限规定却不受追究（本人手上现有一个不服辞退的争议案仅在仲裁阶段因应受理就拖延了7年之久），当事人何其奈何！

二、现行时效制度结构不完整，应当补充、健全：

当前劳动争议的申诉时效，只规定了起点和长度，对是效的中止（在劳部[93]244号文中有解释说明）、中断、延长均无明确规定。

《条例》第23条第2款规定：“当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过……申请仲裁时效时，仲裁委员会应当受理。”其缺陷在于简而欠明，一未明确界定“正当理由”的范围，或设置判定“正当理由”的依据，而是由仲裁委员会自行掌握（见《劳动争议处理与研究》97年第5期、99年第7期封底的咨询问答），这就难免不带入主观随意性；二是未明确前后时效是否会并算。为了各仲裁委员会在认定“正当理由”时能大致形成一致，建议设立统一的鉴别依据，例如可设定鉴别的依据为：（1）事实上已超过法定时效期；（2）导致超时效的因素具有客观性，非当事人所能掌控；（3）当事人无怠于行权的主观过错等；或以列举方式划定大致范围。总之，应当规范地规定劳动争议时效的中止、中断和处长，最好规定一个最长期限（3年为宜）以补不足；这样，劳动争议时效制度由时效期间、时效起点、时效中止、中断、延长、最长时效共同构成一个完整的有机整体。

关于劳动监督、监察的规定

劳动法律规范的贯彻实施之所以不尽如人意，除有些规定本身欠缺实施条件之外，其重要原因之一是对劳动监察制度的建设重视不足。

《劳动法》第11章只规定了对用人单位守法情况的监督检查，其重要的缺陷是对“劳动监察”未作只字规定，就是说，《劳动法》所设置的是一般的监督检查（而“检查”是监督的手段）；它在监督主体方面虽作了全面规定（即以劳动行政部门及其他政府部门代表国家意志、以工会和其他组织代表社会意志、以公民或劳动者个人代表个体意志），但在体系上却缺乏最高层次——监察的规定；这不仅造成劳动监督体系不完整，而且使得其他有关监察的规定缺乏立法依据，现行的《劳动监察规定》亦不能成立（因它早于《劳动法》出台而非《劳动法》的配套规定）；第二个缺陷是力度不足，《劳动法》只赋予监督主体对违法行为以“制止”和“责令改正”的权力，对处罚权及其强度缺乏原则规定；其三是监督（监察）内容规定不全，只规定对用人单位的守法行为进行监督，而未纳入它的执法行为（“守法”是指它本身的行为应当遵守劳动法律规范，“执法”是指它对劳方应当正确适用劳动规范），而在现实生活中，更多的则是用人单位执法违法。

93年颁行的《劳动监察规定》虽然比较具体（遗憾的是无监察机关设置的专门条款），并赋予其较强的监察职权，但它存在一个原则性错误，即将劳动者纳作监察对象；其次是将劳动行政混同劳动监察，将劳动行政部门等同监察机关（见第3.11.13.17条，故乃致出现“劳动行政部门作出行政处罚决定”逾期不获执行时，由“劳动监察机构向人民法院申请强制执行”的混乱规定（见第17条）。

劳动监察的原则错误应当尽快纠正。古今中外，一切“监察都是对职权行为的监督、纠举和查处，没有将毫无职权的平民百姓进行监察的；我国古代，监察制度相当发达，从来都是”监察百官，纠举失职，谏诤政治得失，以此作为国家的制衡机制，而且监察的对象主要是中央和地方的大官，并不纠弹政府各部门的僚属、晋吏；在劳动领域，则应当以用工方（雇主）为对象（因为他们用工、组织指挥生产经营，马克思称之为“经济指挥官”），近代也纳入拥有和行使一定职权的服务机构。