关键词：劳动契约程序 安全 劳动合同的审查制度 面谈与书面通知制度

按照民事契约程序理论，程序首先是行为过程的时空顺位，不同的行为过程对应着不同的程序。不同的程序，由于其担负的实体价值任务不同，其自身的质量要求就不同，有的重安全，有的重便捷，有的重效益等等。程序运行的质量要求，我们称之为运行目标，区别于系统运行的实体价值追求。系统的运行目标决定系统的程序设计。契约，是权利、财富、资源运动的传输系统，它的运行目标就是平等、自由、安全、便捷、效益。平等，它是指在契约过程中主体的人格平等。自由是指人们有权决定是否订立契约、同谁订立契约以及订立什么样形式和内容的契约。安全是指对契约行为中可能出现的由于对方的过错而给当事人造成损害的避免，主要是指对由于对方不诚实的故意行为造成损害的避免。便捷指的是契约程序应尽可能简单，程序数量尽可能少，程序中的环节尽可能简化。便捷的程序能够降低契约所耗费的程序成本，缩短契约过程的时间，加快商品流通的速度。现代经济的最大特征是商品流通的速度比以往任何时候都要快。财产运动的速度越快，越有利于实现财产的增值。经济运动速度加快及节约成本的要求，使得契约必须在保证交易安全的同时，程序上尽可能简化。便捷的要求符合契约程序自由原则，却与交易安全的原则相冲突。便捷与安全之间的取舍，同自由与安全的取舍一样，取决于便捷收益与安全收益之间的关系。效益指的是其本身的成本加上其给当事人造成的损失之和经与它给当事人带来的利益之间的比例关系。

平等、自由、安全、便捷、效益五项价值的矛盾统一，构成了契约程序的运行目标。该理论指出，在契约程序中，当某一主体的利益需要得到保护时，即应让其意志介入该程序。契约属私法范畴，一般情况下不涉及国家利益。当契约涉及国家利益时，便须允许国家意志对契约程序的介入，以维护国家利益和社会公共利益。

劳动合同我们亦称劳动契约，是指劳动者与用人单位确立劳动关于依法协商达成的双方权利和义务的协议。其仍是合同的一种，除具有共同特征外，还有自己独有的法律特征。劳动者与用人单位的关系是形式上平等，实质上不平等的关系。这种关系特征一方面是由劳动力供需状况决定的，更重要的是由劳动力之人身特性决定的。劳动力与劳动者的人身紧密相连，劳动者进行劳动时是利用其人身产生劳动力为用人单位创造价值。劳动者与用人单位交易的对象是劳动力而非劳动力创造的物品，当劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者就把自己的劳动力交付给用人单位支配，劳动者的人身亦同时受到用人单位的支配。也正是实质上不平等这一特点构成了劳动合同与民事合同的区别。

因为实质上不平等，劳动契约程序的运行目标应与民事契约程序的运行目标有所不同。平等、自由、安全、便捷、效益仍然是劳动契约程序的运行目标，但我们必须突出强调安全这一目标的意义。平等的理念，在实体上体现为契约内容，即双方权利、义务的对等；在程序上，体现为契约过程中双方人格的平等及程序利益的平等。黑格尔所说：“契约是双方当事人互以直接独立的人格对待。”商品交换的要求构成了商品所有者的独立人格，使得商品所有者互相以所有者相看待，主体人格平等是商品经济的前提，也是契约的前提。不仅如此，人格平等已经成为现代社会共同追求的价值观念，离开了人格平等，我们将无所适从。契约自由不仅指当事人决定合同内容的自由，而且指其“选择合同形式的自由”。这里“形式”可作程序理解。自由与平等是一对孪生姐妹，平等离不开自由，自由也离不开平等。我们论证了契约程序平等的必要性，同时也就论证了契约程序自由的必要性。不过，平等仅表明的是主体资格的对等，自由却将抽象的对等具体化为一系列具体的程序权利。现代经济的最大特征是商品流通的速度比以往任何时候都要快。财产运动的速度越快，越有利于实现财产的增值。经济运动速度加快及节约成本的要求，使得契约必须在保证交易安全的同时，程序上尽可能简化。其实，便捷是人的本性使然，有谁愿意自找麻烦呢？效益的要求是由于资源紧张。现在，经济早已从传统的粗放式经营转变为现代的集约化经营，资源日趋紧张，竞争日趋激烈，企业如果不能降低单位产品的成本，在同等价格条件下，收益低于对手，实力受到削弱，最终将被挤出市场。所以，效益已经成为决定企业生死存亡的重要课题；契约是为企业服务的，降低契约的成本也是提高企业经济效益的重要一环。而且，效益也是人的理性对契约程序的运行目标。

任何人都不愿意在契约程序中被欺骗，被欺凌，这是人的本性。而且在契约程序被欺骗，被欺凌必然导致经济上的损失，所以对契约程序的安全目标提出了要求。对于劳动契约来说，我们必须突出强调安全这一目标的意义。民事合同主体双方无论在形式还是在实质上都是平等的，平等是民事关系的本质特征，也是民事关系区别于其他关系的主要标志。形式上平等，实质上不平等的关系也可由民事法律调整，如显失公平的合同，但这只是民事法律的特殊调整，是其中的特例，形式上平等、实质上也平等，与形式上平等、实质上不平等在民事法律调整中应是一般与特殊的关系。而且，这种调整的结果是撤消这种不平等的关系，或受损失方认可，从而转化为平等的法律关系。形式上平等，实质上不平等的人身关系和财产关系是由社会法调整的。劳动关系由于实质上不平等，处于优势地位的一主很可能滥用其优势，造成对弱势一方的欺凌。如果我们放任合同双方的行为，任由双方追求所谓的平等、自由、便捷与效益。那么当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿，弱者的无奈，而非真正的自由表达。非但不能达到调整之效果，反而以法之名确认了这些实质上的不平等，这样将只会对法律功能产生巨大的负面影响。所以我们必须将安全的目标放在劳动契约程序的运行目标的第一位。以此来看，劳动合同的订立、履行、变更和解除的程序设计必须从安全的角度进地审查。

目前，劳动合同法正在紧张的制定过程中，围绕着这一问题，专家们展开了热烈的讨论，但似乎忽略了从劳动合同订立、履行、变更和解除的程序视角对《劳动合同法草案》进行审视。

1.关于劳动合同的审查

设立劳动合同审查制度的用意是为了防止处于优势地位的一方滥用其优势，造成对弱势一方的欺凌，从程序上保证安全目标的实现。实践中出现较多的问题是用人单位与劳动者签订违法的劳动合同或明显不合理的合同。所以，在劳动合同的订立、变更、解除和终止过程中都应当设置审查制度。通过有关国家机关的介入、纠正劳动合同中的违法情况，指出其明显的不合理的地方。法国法律规定，30天内少于10人的裁员（因经济原因），采取事后报告的形式，即雇主要受到刑法罚金的处罚；30天内超过10人的裁员，雇主必须在程序进行过程中将每个阶段的情况报告给省劳动和就业局长，违反者也将承担支付罚金的法律责任。依据法律规定，行政主管部门如发现裁员程序不合法，可以向企业提出意见。企业必须给予答复。虽然行政主管部门不再审批裁员，但雇主的报告义务还是严厉的，因为规定有刑罚责任。

我国《劳动合同法草案》第八条规定：“用人单位应当建立劳动合同管理制度。…用人单位与劳动者初次订立的劳动合同，应当报送用人单位所在地劳动保障行政部门登记备案。”第五十一条规定：“…用人单位应当将解除或者终止劳动合同的劳动者名单自解除或终止劳动关系之日起七日内报劳动保障行政部门备案。”这个规定的思路是正确的，但是，仍然有必要从安全的角度进行进一步的论证和细化。仅仅向其所在地劳动保障行政部门备案是不够的。备案，顾名思义，就是让有关部门知道、了解的意思。但如果有关部门发现已经签订的劳动合同存在违法的情况怎么办呢？《劳动合同法草案》并没有赋予劳动保障行政部门制止和纠正的职责。而且，对接受备案的劳动保障行政部门的级别没有明确规定，这是不妥当的。因为如果接受备案的劳动保障行政部门的级别太低，工作人员可能没有相关的条件和素质审查这些劳动合同。

《劳动合同法草案》没有规定变更、解除和终止的审查制度是不符合安全要求的。因为无论是双方合意还是单方决定，在当事人双方实力不对称的前提下，都有可能存在违法或明显不合理的情况。

所以我们建议，《劳动合同法草案》应增加相应条款，规定用人单位和劳动者在签订、变更、解除和终止劳动合同时，必须有3人以上的县以上劳动保障行政部门有关工作人员在场进行监督指导，并于决定做出起7日内报送用人单位所在地县以上劳动保障行政部门审查。审查部门应在7日之内就该合同的合法性和合理性做出是否通过审查的决定，写出详细的审查报告并通知用人单位。审查部门进行审查时应安排3人以上有关工作人员组成审查组进行审查，曾参与本合同监督指导的工作人员不得参与审查工作。未通过审查，且用人单位拒不改正的，在发生争议时，按照有利于劳动者的涵义理解。在“法律责任”部分应增加一条“对未向所在地县以上劳动保障行政部门报送审查劳动合同的，由劳动保障行政部门根据情况，责令改正，给予警告、罚款、责令停产、停业的处罚。”

2.关于面谈与书面通知

面谈是指就变更、解除和终止劳动合同的决定和理由与另一方当事人当面进行沟通。书面通知是指用书面形式就变更、解除和终止劳动合同的决定和理由通知另一方当事人。面谈与书面通知必须同时使用。设立面谈与书面通知制度的用意是为了防止一方在变更、解除和终止劳动合同的过程给对方造成损失，从程序上保证安全目标的实现。因为劳动合同的变更、解除和终止不仅仅会影响合同一方当事人的利益，而且会影响合同另一方当事人的利益。劳动合同双方不管是否有权单方变更、解除和终止劳动合同，都存在对做出决定所依据的事实如何认定的问题，都有义务尽量减少对方的损失，除非常特殊的情况，如双方面谈存在人身方面的危险，或另一方下落表不明，都应与对方面谈。书面通知一方面是补充面谈的不足，更重要的是为帮助对方当事人固定证据。

法国劳动法把劳动合同的解除分为因个人原因的解除和因经济原因的解除（即经济性裁员）两大类。前者是指因为雇员个人密切相关的因素及其可追究过错的行为而解除劳动合同，后者是指因企业经营和经济状况发生变化、完全与雇员个人无关的因素而解除劳动合同。雇主因为雇员的个人因素解雇雇员，必须履行以下程序：一是通知面谈。雇主必须以挂号信或派人当面交付的方式书面通知雇员面谈解雇一事，不论企业规模大小，也不论雇员所犯过错的程度。二是寄发解雇通知书。劳动法典法律篇第122－14－1条规定，雇主得以挂号附接收人签字的方式将解雇通知书寄给被解雇的雇员。雇员接收之日即为解雇预告期的起算点。劳动法典法律篇第122－14－2条要求雇主在解雇通知书中说明解雇理由。司法实践认为，如果解雇通知书中未说明理由或理由不够具体，则认为解雇不具备法定的“实际的严肃的理由”，因而被宣布为无效。因经济原因导致的裁员主要有以下程序：一是事先面谈，二是雇主向员工代表机构提供信息并咨询其意见，三是雇主向行政主管部门报告裁员情况，四是通知解雇。可见，无论是何种原因的解除，都规定了面谈与书面通知程序。

《劳动合同法草案》第四十二、四十五、四十六条规定了解除劳动合同必须经过通知程序。但有些显然必要的情况（第三十五条、四十一条、四十七条）都没有设置书面通知程序，更没有设置面谈程序。虽然第五十一条规定了解除或者终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者出具书面证明。但对是否必须应劳动者的要求写明解除或者终止劳动合同的理由，却没有明确规定。这是很令人遗憾的。我们建议，《劳动合同法草案》应对变更、解除和终止劳动合同设置面谈与书面通知程序，并在规定违反该程序的法律责任。