我国现行的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）并未对劳动者和用人单位违反劳动合同应承担的违约责任作系统和完整的规定，仅在第十二章“法律责任”中规定：用人单位或劳动者“违反本法规定的条件解除劳动合同”对对方造成经济损失的，应当承担赔偿责任（《劳动法》第九十八条和一百零二条的规定）。而我国1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）虽然对合同的违约责任作了专章的规定，但《合同法》并未明确将劳动合同纳入自己的适用范围。那么，劳动合同违约责任的适用条件上是否有区别以及劳动合同的违约责任能否适用《合同法》的有关规定？这些问题至今困扰着我国的理论界和司法界。为此，笔者想就上述问题谈谈自己粗浅的看法，以期起到抛砖引玉的作用。

一、劳动合同是否应纳入《合同法》的调整范围？

劳动合同是否能适用《合同法》的规定，关键在于劳动合同是否符合《合同法》规定的适用条件。《劳动法》第二条规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。”由此可见，由《合同法》调整的合同（暂且称之为普通合同），必须同时符合两个条件：一是主体平等；二是合同的内容不涉及身份关系。显然这里的主体“平等”不仅是指确立协议时主体的法律地位是平等的，而且主体在协议的履行过程中的法律地位也是平等的，即法律地位的平等贯彻于合同主体民事活动的各个环节。“劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”。虽然按照《劳动法》的规定，劳动合同主体在订立劳动合同时也应遵循“平等自愿协调一致”的原则，但基于劳动合同履行的需要，劳动合同一旦确立，劳动者就必须加入到用人单位内并成为其成员之一，遵守用人单位内部的规章制度，完成规定的生产任务或者工作任务。这种“纳入他人劳动组织，受他人指示而劳动之人即具有了“从属性”之要件。“即劳动合同与普通合同不同，就普通合同而言，合同当事人不仅在订立合同时其法律地位是独立和平等的，而且在合同的履行过程中，仍然保持这一平等和独立性。而劳动合同不然，劳动合同双方当事人虽然订立合同时其法律地位是平等的，但在合同的履行过程中，双方当事人形成一定的隶属关系，劳动者对用人单位产生多方位的从属性。具体表现如下：

（一）身份上的从属性

劳动合同订立后，劳动者被完全纳入用人单位经济组织和生产结构中，劳动者成为用人单位的一个成员，并以用人单位的名义对外从事生产经营活动，在身份上与用人单位产生吸收关系。

（二）义务履行的从属性

劳动者在劳动过程中必须服从劳动组织者用人单位的指挥和管理，其履行劳动义务的自由决定权要受到用人单位意志的限制。具体表现为：

1、遵守用人单位内部规章制度。例如：上下班时间的规定、生产流程和程序的规则等。

2、服从用人单位的劳动指示。例如：服从用人单位对工作场所、结果以及工作过程等方面的指示。

3、接受用人单位的检查。例如：用人单位对劳动者出勤、完成工作或者生产任务等情况进行的考核检查。

4、接受用人单位依法作出的惩戒决定。劳动者如未按用人单位的劳动指示履行劳动义务或者违反用人单位制定的内部规章制度，用人单位就可能对其进行相应的处罚，具体形式可以从警告至开除。

（三）经济上的从属性

这里指的经济上的从属性是指劳动者生产或者劳动所创造的劳动成果在法律上其所有权并不属于劳动者，而是归用人单位所有。众所周知，只有劳动力与生产资料两大生产要素的结合，才能实现劳动过程，创造劳动产品和成果。用人单位之所以与劳动者订立劳动合同，建立劳动法律关系，就是为了取得实现劳动过程必须的劳动力这一生产要素的支配权，使劳动力与生产资料进行合理配置，创造物质财富，从而实现用人单位所追求的经济目的。劳动合同这一经济上的从属性特点，决定如下两方面的风险归责原则：

1、用人单位是劳动成果经营风险的承担者。即劳动者只要按照用人单位指示或者要求完成生产或工作任务，用人单位就必须按照劳动合同的约定支付劳动者的劳动报酬，它不应受用人单位经济效益的影响。

2、用人单位是劳动风险的承担者。即用人单位应对在劳动过程中发生的劳动者人身损害事故承担赔偿责任。

基于上述理由，笔者认为，劳动合同因不具有《合同法》规定的主体“平等“的内涵而不宜纳入《全同法》的调整范围。《合同法》对承担违约责任各形式的适用条件的规定也不能直接适用于劳动合贩违约责任。

二、劳动合同违约责任的形式及适用条件

劳动合同主体地位及相互关系的特殊性，决定了劳动合同当事人承担违约责任的形式及各形式的适用条件也不同于普通合同。

（一）劳动合同违约责任的形式

承担违约责任的形式是由违约行为所侵犯的对象决定的。按照一般法律理论，当事人承担违约责任的前决条件之一是存在违约行为。违约行为是指合同的当事人违反合同约定义务的行为。它因不履行或不适当履行受法律保护的合同义务而具有违法性。

劳动合同违约行为侵犯的对象与普通合同不同。众所周知，普通合同的内容是由当事人协商确定的，当事人以外的个人或者组织一般不能影响合同的内容，这决定了普通合同的违约行为侵犯的对象仅表现为对法律认可和保护的当事人约定义务的违反，并非直接表现为对法律强制性或禁止性规范的违反。而劳动合同基于当事人地位的特殊性和受劳动力严重供大于求的就业压力的影响，劳动者很难在劳动合同订立时能象普通合同当事人一样，充分自主地进行意思表示。为了保证劳动合同确定的劳动条件的客观化和公正性，各国劳动法都采取“劳动条件基准法定”原则，即通过法律对最低工资、最高工时等劳动标准的规定，限制用人单位意思表示的范围。另外，通过赋予集体合同的效力，使个人与用人单位订立的劳动合同的内容受集体合同的内容的影响和渗透。总之，劳动合同的内容不完全取决于合同当事人的意思表示，它要受到法律规定和工会等团体意志的影响和限制。当劳动合同当事人违反合同约定义务，用违约程度达到了突破劳动法规定的“上、下限”时，则该违约行为就表现为对合同约定义务和法律强制性或禁止性违反的竞合，即劳动合同的违约行为侵犯的对象就不仅表现为违反当事人的双方的约定，同时还表现为强制性或禁止性的法律规范和用人单位的规章制度。例如：劳动合同约定的工资标准为每月600元，当地最低工资标准为每月400元，如果用人单位实际按每月350元的标准支付劳动者的工资，则用人单位在构成违约行为的同时，也违反了《劳动法》关于“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”这一禁止性的法律规范；另外，如果用人单位违反了劳动合同约定的“用人单位按国家的有关规定为劳动者办理社会保险手续，依法缴纳社会保险费”的约定，则用人单位的行为在构成违约行为的同时，也违反了《劳动法》关于“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的强制性规范。当然，如果用人单位的违约程度没有达到突破法律的禁止性或强制性规范的程度，则该劳动合同的违约行为与一般合同的违约行为侵犯的对象无异，仅表现为单一的合同约定义务。

基于以上的分析，笔者认为，劳动合同的违约责任的形式除了有因侵犯当事人约定义务应承担的财产责任（如赔偿损失、违约金、继续履行等）传统形式外，还有非财产责任形式（如行政罚款、吊销营业执照、行政处分等）。

（二）劳动合同违约责任的适用条件

1、财产责任

财产责任是指劳动合同当事人违反合同约定义务所应承担的经济责任，它是劳动合同当事人最主要的承担责任的方式。其主要形式有违约金和赔偿损失两种。

（1）违约金。违约金是指当事人一方不履行劳动合同的约定向对方支付一定数额的金钱。国家劳动部在劳部发[1996]355号《关于企业职工流动若干问题的通知》第3条中规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。”从而确定了违约金为我国承担劳动合同违约责任的方式。

按照法学的一般理论，违约金可以将其区分为惩罚性违约金和补偿性违约金两种。惩罚性违约金是指违约一方当事人向对方支付的违约金，不以经济损失为基础，而是作为对违约方的一种惩戒；补偿性违约金实质是双方当事人预先估算性违约金；如果是补偿性违约金，则违约方在承担了违约金后，就无须承担损失赔偿和继续履行合同的违约责任。《合同法》根据我国的实际情况，结合世界其他国家的司法经验，确立了一般合同违约金的补偿性质。而我国劳动法对劳动合同违约金的性质至今没有明确的规定，从劳动法司法实践看，有关部门实际是将劳动合同约定的违约金作为惩罚性违约金加以运用。具体体现为：①支持用人单位通过约定高额的违约金限制劳动者的合理流动请求。例如，有的用人单位在劳动合同中约定，签订无固定期限合同的劳动者提前解除劳动合同，按每年工作一年支付2万元的标准承担违约金。某劳动者在该单位工作13年后辞职，该单位向有关部门提出要劳动者承担26万元的违约金的追求。而劳动者在该单位工作所得的所有收入的总额尚不足26万元，该劳动合同约定的违约金显然过高，却得到了有关部门的支持。高额的违约金实际上成了用人单位限制劳动者辞职的手段；②当劳动者提前解除劳动合同在依约承担了违约金后仍然承担经济赔偿责任。我们认为，要实现劳动力与生产资料的优化配置，必须赋予劳动者合理流动的权利，这在客观上要求劳动者在不能按合同约定的期限继续履行合同而行使辞职权时，只能承担因自己的行为给对方造成损失的赔偿责任，而不应在经济上受到额外的惩罚。所以，法律应将劳动合同的违约金界定为补偿性，且应对违约金的最高限额作出规定。只有这样，才符合“效力与公平兼顾”的立法原则。

值得探讨的是依法履行预告手续而解除劳动合同的劳动者是否仍应承担违约金这一违约责任？在司法实践中，常常会遇到用人单位对依法行使辞职权的劳动者要求其承担合同约定的违约金和赔偿经济损失的责任。其法律依据是：一为《劳动法》第十七条的规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行合同约定的义务”；二是劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第三十一条规定：“本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任。”据此认为，劳动者只要没有履行合同约定的期限或服务年限，就是一种违约行为，就应当承担违约责任，包括赔偿责任和违约金。事实上，劳动争议仲裁机构在处理这方面争议时，也是按照上述观点裁决的。笔者对此不敢苟同。笔者认为，依法辞职的劳动者只应承担因辞职给用人单位造成的经济损失，不再承担违约金的责任。理由为：第一，依法辞职是法律赋予劳动者的权利。与其他权利主体一样，劳动者在行政辞职权时，也应以不损害他人或社会的公共利益为前提。所以，如果因辞职给用人单位造成经济损失，劳动者理应要承担赔偿责任。第二，如果依法辞职的劳动者也要承担违约金责任，一方面使得依法辞职与违法解除劳动合同这两种性质完全不同的行为承担了相同的法律后果，这显然不符合劳动立法的价值取向，也不符合法律追求的“公平”原则；另一方面会导致劳动者因为无力承担高额的违约金而使得法律赋予劳动者的辞职权形同虚设。

（2）赔偿损失。赔偿损失是指违约方不履行合同约定的义务给对方造成损失时，依法承担的赔偿责任。我国劳动法对劳动合同的违约者承担的赔偿责任作了明确的规定，具体为：①劳动者和用人单位违反劳动法规定和劳动合同的约定解除劳动合同，给对方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任（《劳动法》第102条、第98条的规定）；②劳动者违反劳动合同约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应依法承担赔偿责任（《劳动法》第102条的规定）；③用人单位不按合同约定或者法律的规定向劳动者支付工资的，应承担相应的赔偿责任（《劳动法》第91条的规定）；④用人单位违反法律或者劳动合同约定的劳动保护义务，给劳动者的人身造成损害的，应让职工享受因工负伤待遇等。

（3）继续履行。继续履行是指人民法院和劳动争议仲裁机构按照当事人的请求，作出的要求另一方当事人继续履行合同约定义务的判决，从而实现强迫义务人履行义务的目的。继续履行是合同当事人承担违约责任的传统方式，但在劳动合同中，继续履行违约责任方式的运用要受到较大的限制。因为如果强制劳动者继续履行劳务给付义务，势必会限制劳动者的人身自由，与“不得强迫劳动”的劳动合同履行原则相悖。因此，继续履行这一违约责任承担方式，在劳动合同中只能适用于用人单位，而不能适用于劳动者。

2、非财产责任

当违约者（主要指用人单位）的违约行为在侵犯合同当事人的合意的同时，又侵犯了法律的强制性或禁止性规范时，违约者承担的违约责任的方式除上述经济责任外，还有可能承担行政责任甚至是刑事责任。根据劳动法的有关规定，承担责任或者刑事责任的违约行为主要有：①用人单位违法延长劳动者工作时间的行为；②用人单位不依法履行劳动保护义务的行为；③用人单位强迫劳动者劳动或者侵害劳动者人身权的行为；用人单位不履行为劳动者投保社会保险的行为等。承担行政责任的方式有：警告、责令改正、行政罚款、吊销营业执照、行政拘留等。

劳动者违反劳动合同的约定不适当履行合同义务或者履行合同义务有瑕疵的，用人单位可以根据内部规章制度的规定，给予职工一定的行政处分。

（苏州大学 沈同仙）