在我国，外派劳务工是指国家有关部门和享有派出劳务权的企业，依法向境外派出从事生产性、服务性、技术性劳务，以及通过劳务实现技术培训的人员（以下简称劳务工）。在经济全球化，“生产要素以空前的速度和规模在全球范围内流动”〔注：见《经济全球化与发展中国家》中国社会科学院第三次世界研究中心研讨会纪要）载《世界经济》1997年第7期。〕的大环境中，我国在加强人力资源开发的同时，外派出境的劳务上在质和量上都呈上升态势，这不仅使我国极其丰富的劳动力资源尽快地转化为现实生产力，转化为创造国家财富的源泉，也给外派劳务工所在国及境外雇主事业带来巨大实惠。但也应注意到，我国外派劳务工因工伤亡事故也在增多，且其势未减。职业安全、预防和处理工伤事故等法律问题也不可避免地提到国际新型劳动关系法律调整的重要议事日程上，这个本来早就是全球社会保障制度中历史最悠久、范围最广泛的重要课题，如今正成为亚太地区、乃至更大范围劳动法和社会保障法律制度建设中最令人关注的问题之一，也是当今社会尊重和保障人权以及国家宪法和劳动法实施对劳动者合法权益保障的最主要对象之一。本文拟就我国外派劳务工因工伤亡与合法权益法律保障中的相关问题进行探讨和交流。

一、关于我国外派劳务工因工伤亡事故处理中存在的问题和原因

外派劳务工因工伤亡事故是在国际间新型劳动关系基础上发生的。近年来，我国外派劳务工因工伤亡事故处理过程中突出地反映出如下问题：（1）事故发生处理迁延的时间过长。从事故发生后的调查取证、处理过程中的斡旋、和解、诉讼、赔偿等，历时少则一、二年，多则五、六年，甚至更长时间；（2）事故处理中费用高昂，所须花销远远超过受害劳工及其家属的承受能力。按我国有关法律、法规和相关政策规定，外派劳务工工伤事故的处理，由外派企业承担追偿责任。实践中许多外派劳务企业积极参与处理及索赔，往往感到经费负担过重，承担不起诸如雇请律师及事故处理的其他活动所需费用的高昂花销；（3）通过事故处理的正常程序能否获得公道的裁决和合理的赔偿金额，往往处于不确定状态。因长过程的事故处理中主客观因素的影响，加之参与处理人员包括律师在内的素质和能力制约，受害者及其家属常常对事故处理和合法性、合理性心存疑虑。一些案件即使作出了赔偿金额的明确判决，由于责任单位、责任人无力支付相应赔付金额，甚至有些境外雇主即使支付了保险金，由于境内一些外派劳务企业的某些内部规定极不规范、极不合理，受害者及其家属得不到本应得到的损害赔偿，甚至出现“境外获赔，境内负债”的现象，使受害者及家属处于极度的痛苦和煎熬之中。

经分析，出现上述情况的主要原因是：（1）我国尚无针对外派劳务工工伤事故处理的原则、规则和追偿责任等内容的专门性、操作性强的法律、法规规范。当我国外派劳务工因工伤亡事故发生时，一般仅根据外派劳务企业与劳工签订的劳动合同，以及外派劳务企业与境外雇主签订的劳务合作合同的约定处理。〔注：见《认真贯彻实施<劳动法>，依法维护外派劳务人员的合法权益》1995年11月29日劳动部副部长刘雅芝在对外贸易经济合作部在北京召开的贯彻《劳动法》保护外派劳务人员合法权益会上的讲话摘要（载1996年《劳动争议处理与研究》）〕。但两种合同都没有有关外派劳务工因工伤亡处理的直接规定。有些相关约定也过于简单和粗糙，不便于操作。如大多数劳务合作合同只规定，“出现工伤事故按劳工所在国法律法规办理”，至于按该国什么法律法规办理，如何操作则没有具体的规定。相关规定不仅我国外派劳务工不知道，就连一些外派企业也不得而知，给工伤事故发生后的处理工作带来极大的困难。（2）国与国之间或国际劳工组织迄今也无国家间关于外派劳务工伤亡事故处理的针对性和操作性较强的国际公约、协定、原则或规范。从各国法律、法规规范中有关工伤事故中的“因工”的界定、处理规则以及赔偿金标准等规定来看，其标准规定都不一致，且有些标准相差甚远。有些国家由于受当前国际金融风暴的影响，原规定的赔偿金标准和支付办法都相应发生重大变化，这给工伤事故的处理带来新的难题，更增加处理的难度。（3）当事故发生后，对外派劳务工合法权益保护的是否及时、合法合理，与事故受害者所在派驻国国家相关管理部门及境外雇主，受害的劳务工及其外派劳务企业是否按双方签署的劳务合作合同的约定办事，积极主动，依法参与事故的处理有直接关系的影响。实际情况表明，不论境外、境内各方面都能够遵守双边劳务合作合同，依法公正、公平、公开地对事故进行处理，并在整个事故处理过程中尊重受害劳务工及其家属依法享有的基本权利：如对事故发生及处理情况的了解权、知情权，对伤亡亲人的探视权、护理权、求偿权、申诉权和诉讼权等。对事故处理的态度积极认真，依法办事，通常都会得到受害者及家属的理解和支持，并能尽快地对事故作出妥善的处理。既保护了伤亡劳务工的合法权益，也较妥善地处理和协调劳动关系主体间的关系。反之则不然，某些境外境内相关机构外派劳务企业、境外雇主若不遵守协议的约定，对事故处理采取回避、不配合的态度，尤其是一些境外雇主对于该国法定应承担支付而且也有能力支付的赔偿金不予支付或不足额支付；甚至与我国境内一些外派劳务企业串通一气，歪曲事故事实真象，或提供伪证，千方百计逃脱或减轻事故应承担的相关责任，不仅很难得到受害劳务工及其家属的理解和谅解，也很难对工伤事故作出妥善的处理。对此，需要指出的是，根据我国法律法规规定，事故处理和索赔应由我国外派劳务企业具体承担。当事故发生后，由于某些外派劳务企业明知事故的严重性，因害怕承担责任，怕与境外雇主搞坏关系，或出于某种经济利益的考虑，常常隐瞒事故事实真象，甚至借口“保密”等原因，拒不提供双方签署的劳务合作合同文本，封锁境外发来的事故处理电函文件材料。特别需要指出的是，当受害者劳务工及其家属对事故处理提出异议时，外派劳务企业凭借自身的经济实力及其所处的优越地位，对受害劳务工及其家属施加压力和影响，无端剥夺其依法享有的了解权、知情权、申诉权、求偿权甚至诉讼权，最终导致事故处理久拖不决。

上述我国外派劳务工工伤处理中存在的国与国之间急待解决的重大问题及其原因分析，当然也反映对外派工伤事故预防的必要性和重要性，本文不拟在此过多阐述。主要是寻求解决外派劳务工工伤事故处理中存在问题的基本对策，以利于切实尊重外派劳务工基本权利的基础上，解决外派劳务工工伤处理中存在的理论和实际问题，同时，这也是外派劳务工最迫切需要解决的切身利益问题。

二、当前紧迫的对策和任务是积极完善外派劳务企业与劳务工签订的劳动合同以及与境外雇主签订的劳务合作合同

在我国针对外派劳务工因工伤亡预防的处理的专门性、操作性强的法律、法规尚付阙如的情况下，积极完善外派劳务工与外派劳务企业签订的劳动合同，外派劳务企业与境外雇主订的劳务合作合同〔注：中国劳动部刘雅芝副部长关于《认真贯彻实施<劳动法>，依法维护外派劳务人员的合法权益》的讲话（1995年11月29日）载《劳动争议处理与研究》〕提供其法律效力，是我国预防和处理工伤事故和职业病，是保护外派劳工的合法权益的基础和前提。

（一）关于外派劳务企业与外派劳务工签订的劳动合同的完善

在我国，这是外派劳务工外派时必须完成的第一道程序。外派劳务企业招用的在职或非在职的外派劳务工都必须履行这一程序。这一劳动合同具有一定特殊性，即针对外派劳务工合法权益的设定，除合同对劳动合同期限、工作内容、劳动安全与卫生、劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、以及违反劳动合同责任的法定一般内容之外，还针对外派劳务工的具体工资数、工伤（包括职业病）预防教育，专业技能培训以及回国之后的安置等作出特别规定，以免除外派劳务工的后顾之忧。这些特殊规定主要包括：

1、合同中应规定有关外派前的职业安全、卫生（包括职业病）的预防和处理基本知识的培训。其中，对外派劳务工必须具备的相应的基本技术知识和技能培训应根据境外雇主、行业对外派劳务工要求应具备的最基本的专门业务和技能资格，必须具备职业安全和卫生、职业病预防的基础知识、境外医疗保险、人身意外伤害保险及待遇等相关知识，以及日常生产工作必须的外语知识和电脑知识和技能等。为使外派劳务工培训的内容具有针对性、实用性，与境外企业管理接轨，必要时还与境外有关国家职能部门或境外雇主、行业协商，提供必须的相应的培训教材，以及所在国企业有关职业安全、卫生，预防工伤事故、职业病方面基本知识教材。在可能的条件下，雇请境外相关专门技术人员兼职参与培训。把专门性培训与外派企业培训结合起来，实行专门技术基础知识、技能培训结业制，外派劳工资格许可证制，全面提高我国外派劳务工职业安全和卫生素质。

2、合同签订中应坚持公开、公正程序。在获得专门技术基础知识、技能培训结业证和外派劳务工资格许可证的基础上，按照平等自愿、协商一致的原则，在国家基层工会组织的直接参与指导下，按法定程序签订劳动合同，并到劳动部门实施公证，确保劳动合同的真实性、合法性和有效性，为外派劳务工提供优质的劳动合同方面的法律保证。

3、合同中对工伤事故、职业病的预防和处理应设有专门条款。外派劳务企业对劳务工外派过程中进行的社会保险、人身意外伤害保险实行公开程序，明确医疗待遇、回国治疗的条件以及回国治疗期间的生活待遇、伤残待遇等，明确外派劳务工一旦发生工伤事故或职业病，其家属享有了解权、知情权、探视权、护理权、求偿权和申诉权，并在专门条款中列举。确因国内价格水平、工资水平及生活水准调整对上述各种待遇造成影响时，采取的补救及保障机制，保证发生工伤事故的外派劳务工不因国家经济和社会状况的变化，使其合法权益遭受损害，获得其“具有超常劳动代价的补偿”。〔注：见《社会保障学》第52页，1996年3月，中国审计出版社出版。〕

4、合同中体现外派劳务工工伤保险原则。这些原则至少包括：“无过失补偿”原则；保障与补偿相结合原则；伤残待遇与评残标准挂钩的原则；补偿本人直接经济损失原则；补偿水平适应当前生活水准和企业经济承受能力原则；补偿、预防和康复相结合原则；〔注：《社会保障法》（1997年8月法律出版社，234页）《中国工伤保障立法问题的研究》（1995年10月《中国劳动科学论文选》155页《世界各国的社会保障制度》（1994年中国物资出版社出版，35页）〕以及务使外派劳务工劳动合同在内涵和外延上尽量与外派劳务企业与境外雇主签订的劳务合作合同相衔接的原则。因境外雇主与外派劳务企业签署的劳务合作合同同样需要贯彻上述原则，使外派劳务工不论在国内或外派出国劳务同样获得安全感，使劳动合同作于操作，便于外派劳务企业和外派劳务工掌握和运作。

（二）关于外派劳务企业与境外雇主签订的劳务合作合同的完善

劳动合作合同是我国外派劳务企业与境外雇主建立劳务合作关系的法律形式，也是外派劳务工工伤事故和职业病处理的法律根据。因此，运用外派劳务企业与境外雇主签订的劳务合作合同，对外派劳务工因工伤亡、患职业病及其家属合法权益实施保障是目前行之有效的法律手段之一。实际生活表明，劳务合作合同对外派劳务工因工伤或职业病的预防和处理条款一般不宜过粗，要求具有较强的操作性。目前应有以下两个问题需要在劳务合作合同中明确的。

第一，关于“工伤”的认定和范围

“工伤”通指因工意外伤害和职业病。这一点在目前世界130多个国家和地区已建立和工伤保险制度都得到确认。〔注：见《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》（1957年2月23日卫生部）《世界各国的社会保障制度》（第35页、1994年10月中国物资出版社）《社会保障法》（1997年5月法律出版社，233页）《工伤事故津贴公约》（1964年第48届国际劳工大会通过）《工人职业平凡赔偿公约》（1925年国际劳工组织17号公约）但由于各国进入工业化发展阶段早晚不一，现代社会福利意识和传统观念强弱也有差别，都直接和间接地影响该国对工伤事故中受害人及其家属的基本权利的尊重程度，社会福利工伤补偿和人身伤害保险制度的发展程度。例如，有些富甲一方的国家，其工伤补偿较同样情形的国家，甚至比相对不甚富裕的国家标准都要偏低。因此，当前亚太地区各国，以及发达国家和发展中国家对“工伤”定义中所涵盖的范围宽窄大不一样，这是不难理解的。问题的关键是在经济全球化，作为生产力基本要素的劳动力流速的加快和规模的扩大，迫切需要各国各地区从本国的实际情况出发，为发展本国本地区经济，彼此在这方面的立法中相互吸收，相互借鉴，逐步实现国际范围内外派劳务工工伤和职业病保障制度的对接，在全球范围内推动这一制度的一体化进程。

我国在外派劳务工工伤（包括职业病）保障方面的立法也呈加速的态势，在立法内容方面力争与国际实现更大范围的对接。典型的就是1996年8月12日我国劳动部为保障职工合法权益，颁布实施了《企业职工工伤保险试行办法》（简称《试行办法》）该办法首次将工伤预防、工伤康复和工伤补偿三项工伤保险内容结合在一起，成为一个独立的部分规章。根据《试行办法》，以及前期我国颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》及其《实施细则》，对工伤中“因工”这一关键的概念作了新的认定。主要以负伤、残疾或死亡是否与工作相关，是否因为工作或他们、社会利益造成的事实认定。《试行办法》对属因工伤亡范围的情况，包括以下几种：（1）从事本单位日常生产、工作或者本单位负责人临时指定的工作的，在紧急情况下，虽未经本单位负责人指定但从事直接关系本单位重大利益的工作的；（2）经本单位负责人安排或者同意，从事与本单位有关的科学试验、发明创造和技术改进工作的；（3）在生产工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的；（4）在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗全部丧失劳动能力的；（5）因履行职责遭致人身伤害的；（6）从事抢救、救灾、救人等维护国家、社会和公众利益活动的；（7）因公、因战致残的军人复员转业到企业工作后旧伤复发的；（8）因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或者失踪的，或因突发疾病造成死亡或者经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；（9）在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或非本人主要责任的道路交通机动车事故的；（10）法律、法规规定的其他情形。以上表明，我国《试行办法》已将工伤范围扩大到因工作紧张突发疾病而死亡或者经第一次治疗抢救后全部丧失劳动能力的；以及在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的。在扩大上述范围的同时，《试行办法》还将犯罪或违法、自杀或自残、斗殴、酗酒、蓄意违章以及法律、法规规定的其他情形排除在工伤之外。这样，《试行办法》就在工伤的范围、条件和标准上都比劳动保险条例以其实施细则的原有规定进一步扩大和提高了，新办法扩大部分按新办法的规定执行，新办法没有涉及的仍按照劳动保险条例及其实施细则执行。可见，外派劳务工的工伤事故和职业病的处理趋向与国际对接，是适应国家劳动合作发展的迫切需要。同时，这一事实也表明亚太地区国家和其他国家在这方面也需要共同协调和合作，以保护外派劳务工的合法权益不受损害。

第二，关于完善劳务合作合同的其他相关问题

人们的认识是在实践中不断深化的。完善劳务合作合同是实践中的长过程，需要在劳务合作合同不断发展中逐步完善。目前最迫切需要解决的问题主要是：

1、关于工伤责任事故和医疗责任事故的技术鉴定问题。工伤责任事故和医疗责任事故其技术鉴定直接影响到事故的处理正确与否，因此，在该合同中应明确：（1）事故发生后事故的技术鉴定机构；（2）技术鉴定的专家组成。同时，还应吸收部分外派劳务工代表和相关的技术工程人员参与。（3）制定签定程序以专家分析会议制度为主，以保证技术鉴证的科学性、真实性和权威性。特别是当事故发生时，因严重医疗事故而使病伤恶化或者导致残疾、死亡的，其过程比较复杂，必须及时经医疗事故技术鉴定委员会鉴定属实。

2、关于境外雇主要求雇用劳务工加班加点的，应明确时间范围，应雇主要求从事工作场所以外的劳务工作，以及从事该国的抢险、救灾、救人等维护社会、公众利益乃至国家利益的活动，属于工伤范围的，应在合同中作出明确的规定。

3、我国外派劳务工在国外遭受暴徒袭击，暗杀、绑架或车船、飞机失事（不是中国方面的原因）的情况，而造成伤残、死亡的应属工伤范围，也应在合同中有明确表述。

实践表明，我国外派劳务工工伤事故和职业病的处理，应以具有法律效力的劳务合作合同为依据。因此，通过完善劳务合作合同来弥补法律、法规方面的缺失，对维护外派劳务合法权益，及时处理伤亡事故和职业病是个有效途径之一。