河南省开封市中级人民法院 民事判决书 (2009)汴民终字第116号

　　上诉人(一审被告)张X生，男，19X年生。

　　委托代理人霍其涛，男，19X年生。代理权限为特别授权。

　　被上诉人(一审原告)文X清，男，1952年。

　　委托代理人杨X亭，男，19X年生。代理权限为特别授权。

　　一审被告贾X禄，男，19X年生。

　　张X生因与文X清、贾X禄雇员损害赔偿纠纷一案，不服尉氏县人民法院(2008)尉民初字第917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经多次调解，双方未能达成协议。本案现已审理终结。

　　一审查明：2007年11月8日，张X生与贾X禄签订一份建房协议，张X生为贾X禄建造楼房。2008年2月29日下午，受雇于张X生的文X清到贾X禄建房工地，张X生安排文X清卸壳子板，文X清没有按要求戴安全帽。在施工过程中因梯子倒地致使文X清头部被摔伤，随即被送往郑州市第二人民医院住院治疗，后又转往尉氏县中医院治疗，同年6月26日出院，共花去医疗费用24557.39元，张X生支付19757元。同年6月28日，文X清伤情经鉴定构成五级伤残，并花去鉴定费700元、交通费500元。

　　另查明，张X生所组建的建筑队没有建筑资质。

　　一审认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员对损害后果存在过失的，应减轻雇主的赔偿责任。张X生雇佣民工组建建筑队，与贾X禄签订建房协议并为其施工建房，文X清参加建房并按张X生安排施工，双方形成雇佣关系。文X清在从事雇主所安排的施工活动中受伤，张X生作为雇主应当承担民事赔偿责任。但文X清在施工活动中没有按照雇主要求佩戴安全帽并注意自身安全，具有重大过错，应减轻张X生的赔偿责任。文X清、张X生之间责任按二、八划分。贾X禄作为发包方，建造五层楼房，按照行业规定，应发包给具有相应资质的承包方。但其没有审查张X生施工队的资质，仍与其签订合同并允许其施工，对文X清的损害应与张X生承担连带责任。文X清请求的赔偿项目，医疗费为24557.39元;误工费自入院之日至出院之日共120天，每日20元，共2400元;护理费根据庭审查明张X生曾派人护理，文X清方按一人护理计算，住院118天，每天10元，共计1180元;营养费、生活补助费均按每天10元，均为1180元;交通费500元;鉴定费700元;残疾赔偿金按照2008年公布的农民人均纯收入3851.6元计算20年，根据五级伤残级别计算为46219.2元;上述各项赔偿金额为77916.59元，根据过错程度，张X生应承担62333.27元。另文X清因身体残疾造成精神损害，张X生应赔偿文X清精神损害抚慰金，酌定为3000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百二十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二条、《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、张X生赔偿文X清医疗费、误工费、护理费、生活补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金共计77916.59元的80%，即62333.27元。扣除张X生已付19757元，应再付42576.27元。二、张X生赔偿文X清精神损害抚慰金3000元。三、贾X禄对以上赔偿数额承担连带赔偿责任。以上一、二项赔偿数额，在判决生效后五日内给付。如未按此期间履行给付义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回文X清其他诉讼请求。案件受理费2214元，文X清负担1000元，张X生、贾X禄负担1214元。

　　张X生不服一审判决上诉称：一审认定事实不清，开封市大宋法医临床司法鉴定所的伤残鉴定书不能作为证据使用，该鉴定是在文X清仍需治疗的情况下进行的，不具有科学性;同时该鉴定单位是文X清单方选定，未与张X生协商，故请求重新鉴定。一审认定文X清与张X生存在雇佣关系不当，张X生与其他人员只是简单的合伙关系，其只是该建筑队的代表，仅有组织和管理的职责与义务，不是雇佣关系。文X清在施工过程中存在故意和重大过失，其应承担事故的主要和全部责任，张X生不应承担主要赔偿责任。请求撤销一审判决，改判张X生不承担赔偿责任。

　　二审期间，本院依职权从尉氏县人民法院司法技术科调取通知张X生鉴定的函件两份，证明一审已经告知其鉴定的事宜。张X生认为当时其不在家，不知是谁拒收的。文X清对该两份函件无异议。

　　二审查明一审认定的基本事实无误。

　　本院认为张X生上诉称一审所作的鉴定结论不能作为证据使用，应重新进行鉴定。其认为在进行伤残鉴定时没有与其协商，但从本院依职权调取的证据证明，一审法院在进行司法鉴定时，已经对其进行了通知，但其拒绝接收通知，故其该理由不能成立;张X生认为文X清病情正在治疗，所作的鉴定不具有科学性，但从一审卷中材料来看，鉴定时文X清基本治疗已经结束，病情处于稳定状态，继续用药是为了现状不再恶化，故张X生该理由也不能成立。其要求重新鉴定，但没有充分的证据来推翻该鉴定结论，其该上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　张X生上诉称其与文X清是合伙关系，不是雇佣关系，而其没有提交任何证据证明其与文X清是合伙关系。从一审材料反映，文X清干活是受张X生的指派。故其该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

　　张X生上诉称文X清有故意和重大过失，其不应承担赔偿责任。根据相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时文X清对自己损害的发生，不存在主观上的故意，只是由于疏忽大意造成了自身损害的发生，存在重大过失行为，根据相关规定，应减轻雇主的赔偿责任。一审判决对此已作出了认定，减轻了张X生的赔偿责任。故张X生上诉称其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费2214元，由张X生承担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长　卫X方

　　审 判 员　郭X民

　　审 判 员　任X飞

　　二OO九年五月十九日

　　书 记 员　李X莲