王文珍：劳动争议，特别是基于个人劳动合同而引起的个别劳动争议，基本上都是发生于工作场所。据我所了解到的情况，国外几乎所有的国家都非常强调工作场所的自主协商机制，尽管这一机制的内容在国家间有所差别。在我国既有的立法中，对工作场所的自主协商机制也有规定，但无论是理论界还是实务界，对其重要性都缺乏足够的认识。我个人认为，工作场所自主协商机制将劳动争议预防和劳动争议处理融为一体，在我国劳动争议处理体制改革和立法过程中，应当强化工作场所自主协商机制。怎么强化？一是要从法律上确认，二是要从实践中推动。其中，从法律上确认既涉及到对劳动者个人与用人单位之间自主协商机制的认可，也涉及到对企业内部调解机制的重构。所谓重构，就是将现行的工会居中、体现三方性的企业内部劳动争议调解委员会改革为体现双方性的企业内部劳动关系协商委员会，并相应调整职能。

王全兴：劳动争议处理方式可以分成两类：一类是裁审方式，或称为正规方式；另一类是非裁审方式，可称为协调或非正规方式。从实际需要看，协调应当是一种主要方式，就是说应当把大量的争议通过协调方式解决。但在我国现实中，不管是立法，还是理论研究，都把重点放在裁审方式上，而对社会协调方式重视不够。这个状况尽管有其现实背景，终究应当转变，否则会出问题。实现这种转变，需要考虑两点：

第一点，协调方式应当多元化。我们现在的立法所规定的好像是单元，是华山一条路，即企业协调。所谓多元，就是除了企业协调外，还应当有社区性调解、行业性调解、行业组织调解、工会调解、妇联调解等等。立法对调解机构应当作宽泛的规定，确认多元。像这些多元调解在法律上的地位应当是一样的。经企业调解不成可以去仲裁，其它调解方式也应当一样，把它们都作为仲裁前的一个必经阶段。当然这个必经阶段应当是在现实中作为必经阶段，但立法上不应当将其作为一个法定的必要程序，即不能强制调解，而只需对其效力、地位作出规定即可。

再还有一点，就是这种调解能否转向正规化，这值得怀疑。比如，社区的、街道的调解也弄一个三方机制，像正规的打官司。这实际上就是正规化了。似乎不正规化就没权威。这就有问题。我认为不能朝正规化的方向发展，应该是非正规、弹性、自愿。如果让一种正规调解机构如社区性调解机构去调所有的劳动争议，那就成了第二仲裁了。法律上只是确认多元调解方式、规定其地位就可以了，没有必要作很多规定。至于它怎么操作，在法律上无能为力，因为规定越多越细就越正规化了。

为了使多元的社会协调方式成为劳动争议处理的主渠道，更多的不是立法问题，而是包括劳动保障部门在内的各实际工作部门的指导思想、重视程度和实际工作问题，还有社会环境问题。这就同打击犯罪比打击犯罪更重要；也就像治病与防病一样，防病比治病更重要。

黎建飞：我觉得这个自主协商，或者叫协商吧，它和调解放在一起，表面上好像看可以分开，但是在劳动争议里面我觉得非常难。因为劳动争议的特点是什么呢，就是说它一定是有一个前提，是做出了一个什么决定，比如说用人单位已经做了一个处罚了，这个时候才发生了争议。而不是说这个人老违章，比如说他老迟到，我是领导找你谈，你不能再迟到了，这个时候还没有劳动争议，是在教育他。所以如果自主协商指在前面一个阶段，它是单位的一个管理问题；如果说自主协商是指已经有一个争议在那个地方了，这个时候自主协商成功率就非常低了。因为我已经做出这个决定了，你现在跟我协商，这个时候的结果是要我撤销这个决定。或者说比如说我要跳槽，这个时候我已经走了，如果我没跳槽，这个协商它反映不出来，就是说反正不走就算了，就自我消化了。就像夫妻之间的矛盾，可能没有走到离婚或者请求离婚这一步，根本就表现不出来。所以说这个自主协商估计是在实际中没有显现出来。

但是我认为协商应该提倡。因为这次两会关注的焦点之一就是“和谐劳动关系”。如果老强调打了个谁胜谁负，都不是很好的办法。所以这个时候强调协商、强调调节是非常重要的。

孙德强：劳动争议不同于一般的民事争议，在一般的民事活动中，如果我作为一个消费者与商家发生争议，那么在买方市场的条件下，我可以一辈子再也不去你的商店。但是劳动争议就不是这样了，在就业压力如此大的条件下，对于绝大多数职工来说，不可能因为一些较小的争议动辄就提起争议处理程序。

前面谈的方针原则我赞同，但是现在就涉及到一个问题，就是说你这个协商协议的效力到底怎么样？如果这个不明确，不管是体制内、体制外，将来这个恐怕又要流于形式。如果你不赋予这个协商协议一定的合同性质的效力，会造成资源的巨大浪费。比如说现在争议处理中经常就遇到这样的问题，协商协议的结果，包括调解协议的结果，甚至包括仲裁的结果，到了诉讼全是没用的东西，完全从头再来。既浪费了司法的资源、仲裁的资源，又耽误当事人的时间。所以要从这个角度上说，把协商这一程序给它加强一下，然后赋予它一定的法律上的效力，也作为一个程序把它固定下来，劳动者本身在不愿意打官司的情况下，劳动者本身在不愿意打官司的情况下，那么他与用人单位自主协商解决劳动争议处理，对于建立和谐社会是不是更有好处呢？我觉得这个问题恐怕是个比较大的问题，在现在的争议处理程序中，协商程序虚化。劳动者与用人单位发生争议了应该去找谁？是找厂长，还是找哪一个部门？因此，如果在劳动争议处理法当中，对这一个问题不加以明确，如果仍然将协商程序作为一个独立的程序，最后不免流于形式。

黎建飞：这个协商协议的效力，就是说如果赋予它法律效力，将会遇到两个在法律上的障碍。第一个比如在国际仲裁法里面都明确规定了双方在协商调解过程当中发表的意见，如果没有达成协议，就不能作为定案的依据。比如说，我在这个过程当中表示我那2百万不要了，也记录在案了，但是最后没成功，没成功你就不能引用。这个就不能成为你的控辩要点。所以这个协商过程当中双方的让步，可能不会有什么效力。

第二个是如果达成了一个协议，怎么认定它的效力。如果我们把劳动法、或者劳动争议案件更多地把它作为一个民事合同，或者作为一个合同，那么还是应该有效力。因为双方合意嘛，你同意了，这肯定它就是一个协议，就是说我们产生了一个新的协议。可以这样说，因为你所谓的争议无非是工资、继续工作等，我们就产生了一个新的协议，他同样愿意你继续保留下来，工资又降低，就等于一个新的劳动关系，或者说合同的变更这样来理解它。但是这个里头又产生一个问题，就是说，劳动关系它有特殊性，一方很弱，一方很强。那么这个时候劳动者是不是会做在做出很多让步的情况下才接受这样一个条件？那么这个时候法律要不要给予干预？你法律能不能认可它？

法律认可的前提是，协议是不能违法的。比如说我现在就违法了，比如主观我现在就违法了，比如说我承认我加了班我加班工资不要了，我现在就做这样一个让步。那这是违法的呀！法定高于约定，这是法律的基本原则。所以，你协商当中这样让步违反了法律的、或者找不到法律依据的、跟法律相悖的这样一些东西，能不能说确认它的效力？双方如果说把它当成一个合同来理解，就是双方协商的，在法学界有一句名言叫做：“对当事人而言，合同就是法律。”那就是说，协方就必须约束你的行为。而且一旦在诉讼当中，或者今后的仲裁和审判当中，在法律上我们要承认了协商的效力，它就跟法律具有同等效力，法律就会认可它具有强制执行的效力。那么这样子的话，又会不会在这方面对劳动者保护会产生一些不好的影响？

孙德强：黎教授谈的这个问题，我认为从技术上就可以处理，如果当事人签完字以后他又觉得不妥，或者说不公平的话，那他可以仍然去走别的程序，仲裁机构或者法院保留审查这个协议的最后的权力，我觉得这样就解决了这个问题。当争议发生之后，用人单位和劳动者就解决争议达成了意向性协议，这种协议应当对双方具有一定的约束力，在不违反法律的条件下，应当确认这种协议的效力。在违反法律的条件下，可以经过仲裁或者诉讼加以变更。另外，如果双方当事人签订协议之后，没有任何效力，甚至连合同的性质也没有，这无异于鼓励当事人任意撕毁协议，不利于建设诚信社会。

王全兴：协商协议实际上是种合同，其效力的发生应当像劳动合同那样具备有效要件，如不违反基准法，意思表示真实等。换言之，应当用劳动合同的有效要件为标准来判断协商协议的效力。协商协议具有合同效力并不意味着当事人不能反悔，反悔了还可以找仲裁，但仲裁机构应当把已成立的协商协议作为合同来看待。到了法院也应当如此。

王文珍：关于自主协商的效力认定，我认为，涉及到立法对其机制本身的规范程度问题。在双方当事人实际地位不平等的现实条件下，如果要对协商成果赋予较强的法律效力，则必须对其过程有比较明确的规范。基于这一考虑，我认为应该在两种不同形式的协商之间有所差别。对劳动者个人与用人单位之间自主协商，法律上只做概括 性认可，不做具体程序性规范，对其效力不做具体确认。将其定位于倡导性，预防性。双方对协商后果反悔或不履行的，视同就原合同产生争议；对于劳动争议调解委员会重构后建立起来的协商机制，法律上应做其程序做出具体规定，对协商一致成达的协议，法律上赋予其合同效力，视作对原合同的变更。当事人事后反悔或拒不履行的，视为对新合同产生的争议，相关的争议处理机构只审议双方是否达成了协议，双方达成的协议是否有效。一旦认定，即确认其法律效力。

王全兴：我认为，作为解决劳动争议的企业内部协商方式，不能仿照集体合同。因为签订集体合同的集体协商中，工会作为一方当事人（或签约人）与资方谈判，其结果是签订集体合同；而解决劳动争议的协商是由工会或协商机构出面组织当事人双方协商，其结果可能是化解争议，只涉及当事人的利益。所以，企业内部协商解决争议不能像集体谈判那样正规。

企业内部协商方式解决争议，是称为调解还是称为和解，我觉得并不很重要，而最重要的是如何做好实际工作以解决争议。无论是工会代表劳动者与资方协商，还是工会或协商机构出面把当事人双方拉到一起由双方自己协商，都可以认为是和解。

孙德强：那这个机构是个什么性质的机构呢？我觉得如果你要是还叫调解委员会，那就不能在企业里头再设了，因为这样的话理论上和逻辑上都说不通。当然，你不叫调解委员会，你叫个别的什么员工委员会，那是另外一个问题。因为你只要干调解，它必须是第三方。你要不存在第三方，它不可能有调解权的问题。

中国人有事还是希望有组织帮助他，这个心理。但是实际上，就是说成立这样一个组织过后实际效力和以前那种传统方式的完全不是一样的，几乎没有什么效力。为什么呢，因为它这个身份特别尴尬，就是说你还是一个打工的，你怎么去调解呢？这个调解组织我看会产生两种倾向。一个它就是为工人说话，最后跟这个用人单位、跟雇主很对抗，那么它要受到制裁。但是它要受制裁还麻烦，它还没有工会主席能保护它。现在工会主席和企业这种冲突越来越严重了，这个北京的案子、深圳的案子都是一种表象。实际上这是个趋势，因为当工会认真起来过后，就不是现在意义上的工会了，那真的是让企业很难受的，就完全是一种对立态势。那么，就是说， 你这个调解组织，我就发现就现在小区那个业主委员会就这两个倾向：一个就是为业主维权，这个不得要死；另一就完全是开发商的，就是说它完全是顾主的傀儡。所以我觉得，因为它这个身份比较尴尬，就是说它还靠那个老板吃饭呢，你怎么去主持争议？它比业主委员会还麻烦，业主委员会相对还是独立的。

王全兴：企业内部协商这个层级肯定要，但这同个人自己与资方协商是有区别的。企业内部协商和社会化调解应当并存。实践中看来，企业内部协商方式不管叫什么，它的市场很有限，没有公信力，人家还是会去找社会化调解机构。但是，企业内部协商这个层级设比不设好。究竟究竟哪种方式更好，哪种方式更有效，现在我们没法评估，就让它多元化吧。

关于调解程序

王文珍：刚才王全兴老师实际上已经触及到了调解问题。那么下面我们就集中到调解方面做一些讨论。

对劳动争议案件来说，调解结案无颖是成本最低、效果最好的方式。在很多国家和地区，绝大部分劳动争议都是通过调解解决的，如英国的ACAS调解、香港的劳资关系科调解，等等。在我国的现行体制中，调解作为一道程序设置在企业一级；作为一种办案方式体现在仲裁和诉讼各个环节中。但是，从实际情况看，我国的调解结案功能正在日渐减弱。企业内调解在萎缩，仲裁调解结案率在下降。越来越多的案件进入 了相对刚性的渠道，这既不符合劳动争议案件的特点，也延长了案件处理时间。因此，强化调解功能，切实提高调解结案率是劳动争议处理立法和改革劳动争议处理体制过程中必须高度重视的问题。

强化调解首先涉及到调解机构和人员。调解和裁决虽然都是处理案件的方式，但彼此之间有区别的。常言道，调解以情，裁判以法。调解员的素质要求、调解的技巧运用有其特殊性。因此，我们主张设立相对独立的调解机构，设置相对独立的调解程序。其一，组建公共调解机构，政府出资、免费调解，逐步将其培育发展成调解劳动争议、乃至解决劳动争议的主渠道；其二，开放社会化调解机制，发挥社会力量在劳动争议调解中的作用。在这方面，近年来一些地区已经开展了探索。

对社会化调解来说，最核心的问题是管理，要通过管理绝对保证其公益性，不能以任何方式变相营利。对公共调解来说，一个很关键的问题是机构设计。是把它设置在劳动保障部门之下，以行政的方式开展调解？还是按照三方性原则组成一个公共机构，以独立的方式开展调解？两种模式在境外都有可借鉴的范例。我个人赞成后一种模式，即独立的公共调解，其机构设置也有不同的选择，比如，与仲裁完全分开，调解与仲裁分设两个机构；还是与仲裁相对分开，在一个大的公共调解仲裁机构下，分设调解和仲裁两个部门。在当前的现实条件下，可能相对分开更可行一些。

孙德强：我觉得应以劳动保障部门的调解机构为主。这样大家都能买政府一个面子，很容易达成一个调解协议。咱们设置这样一种制度，它要和我国的传统、现实相联系。所以从我个人的角度来说，觉得在我国这种高度权力集中的体制之下，把劳动争议的调解委员会放在政府之下，可能比放在别的地方更好。因为作为企业也好，劳动者也好，如果政府主持调解，双方都会很乐意地给这个调解委员会一个很大的面子。政府出面来协调了，你让一步，我让一步，就把这个问题解决了，皆大欢喜。这很可能仲裁和诉讼的案件就会非常少了。我们考虑这个问题不能脱离这样一种文化传统。

不过完全把它放在政府部门，作为一个政府的部门，将来又是问题。可能会跟现在的劳动争议仲裁委员会附属在政府之下，最终演变为政府的附属物一样。所以我觉得，由劳动保障部门主导，把它放在外头。这样是不是会好一些。

说到发挥社会化调解机构的作用，它首先是公益性的，我认为，你比如说劳动仲裁委员会你最后没有收益，那么你必然使仲裁流于形式，最后必然是这个结果。或者由国家出钱来资助这些社会化的调解机构，那需要多大一笔开支？劳动法它有很多内容，体现的是一种公法的精神，那政府就是体现公法意志最强的一个机构。那些律师协会啊、工会啊，它是一种私法人的机构。私法人的机构，你要让它去处理公法人应该处理的事项，这个理论上也有点说不太通。因为从公法的角度上来说，公权力是不能抛弃的，更何况此时公权力是处在执行公务的地位上，并非是国家处在私人主体的位置上进行民事活动。你还有两个问题，一个是对社会化调解机构的监管职责交给谁呢？劳动保障行政？劳动保障监察连目前的问题都管不过来，还去监察你社会的调解组织？我觉得这个不大现实，虽然理论上是可以实现的。另一个是社会化调解机构的公平与公正如何保证？

王全兴：政府应当鼓励社会力量建立调解机构。工会、妇联就可以做，有一些法律事务所也可以做啊。它必须是公益的。多元化就行了。可以这么说，主流是在当事人的选择中形成的，不是政府有意做的。在多元化调解格局中，劳动者可选择，对这个调解机构不满意就选择那一个，这次你办得不好，我下次就不找你了嘛。这个本来就不是法律应该解决的问题。法律只是认可它就行了。多元化调解的效果如何，现在不好估计。但在近阶段，效果不会很好。即使开了这个口子，其公信力的提高还需要一个过程，以后慢慢地培育。政府、工会要有意识地去培育这种机制。

在多元化的调解格局中，不同的调解机构的调解其地位和效力是一样的，影响当事人选择的关键是调解的效果、调解达成协议的质量。这里的质量主要看当事人对调解协议的履行率、反悔率，以及调解协议被仲裁机构或法院认定无效的比例。在此意义上，仲裁机构或法院对调解协议效力的认定，也对调解起到了监督作用。当然，劳动保障部门对调解机构和调解人员进行资格管理也是非常重要的监督，劳动保障部门对调解机构和调解人员进行资格管理也是非常重要的监督，劳动保障部门对调解的管理就类似于行业管理，但对调解过程没有必要监督。

监管不是监管调解的过程，而是通过登记来监管调解机构的资格；再就是监管调解的结果，如果达成调解协议后反悔就会去打官司，仲裁机构和法院通过认定调解协议的合同效力来监督。调解协议违法，就不认可它的合同效力。

孙德强：刚才谈到调解机构和社会化调解问题，接下来一个问题在哪儿呢，就是说，调解要不前置？比如说我没有经过主流的这个或者政府主导的这个调解机构，我就直接经过社会调解机构，我不能直接到仲裁？

我个人的意见是，尽量还是应当将调解程序作为劳动争议处理的一个程序加以规定，主要目的是为了将劳动争议解决在劳动争议的协商和劳动争议的调解阶段，尽可能地避免进入仲裁和诉讼阶段。

但是如果直接进入社会性的调解机构，双方又没有解决争议，必然要涉及时效问题，法院是比较正规的，民事诉讼法规定的这么严，在现在打官司过程当中经常出现一些问题，证据丢了、时效过了等等一大推问题。你这些社会化调解机构如果不正规，你是否去申请过社会化调解？最后是否受理？它又涉及到一大堆程序性的规定。

王全兴：调解不应当作为前置程序。就跟现在一样的，可以申请调解，也可以直接到仲裁。如果调解的质量和公信力提高了，相信当事人会优先选择调解，调解不能作为强制程序，应该是引导。调解机构应当在政府和各种社会力量的帮助下，提高公信力和调解能力，这样来扩大影响，但这就不是法律问题了，而是政府工作今后应该努力的方向。

王文珍：对调解的效力，大家怎么看？调解员苦口婆心地促成双方达成一个协议，如果一方当事人反悔、不履行，怎么办？我个人主张整个立法要赋予调解协议更强的效力。当然，前面谈到调解分为公共调解和社会调解两类，立法上对两类调解从机构设置到程序要求等方面的规制程序不一样，对它们主持达成的调解协议的效力也应该有所区别。对公共调解机构主持达成的的调解协议，应当赋予其强制执行力，一方当事人拒绝履行生效协议的，对方当事人可以申请法院强制执行；对社会化调解机构主持达成的调解协议，可以赋予其合同效力，保留仲裁机构或法院对调解过程和协议内容的审查权，也就是说，一方当事人不履行时，对方当事人可以申请仲裁，但仲裁审查的重点不是双方争议的实体权利义务，而是双方达成协议的过程是不是自愿、协议内容是不是双方当事人的真实意思表示、是不是违法。

孙德强：至于说到在调解过程当中双方的让步和对事实的自认是否在今后的仲裁和诉讼当中形成对自己不利的局面，我倒觉得不用过分担心这个问题，因为在调解过程当中，虽然可能涉及事实部分，证据部分，但达成的调解协议往往不会涉及到很具体的关于证据和事实的问题。只是一个权利义务的确定。退一步说，只要当事人在仲裁和诉讼的过程当中提出了相关事实和证据，证明当时自己在调解的过程当中是为了达成调解协议而作出的让步，那么仲裁机构和法院就可以认定这一事实，不把它作为对该当事人不利的证据。

本人之所以不同意设立社会化的调解机构，主要问题在于没有办法确认社会化调解机构的调解协议的效力。比如，为了强化调解程序的作用，对于由政府主导下的调解委员会达成的调解协议，我们可以赋予它强制执行的效力。退一步说，即使国外没有这样的先例，我们可以制定一条法律，赋予劳动保障行政部门项下的劳动争议调解委员会的调解协议具有强制执行的效力，那么我们如何对待社会化调解委员会作出的调解协议的效力，如果两者相同，那么如何保证社会化调解组织的公平与公正；如果不相同，都叫调解组织，你调解协议有强制执行的效力，我的调解协议没有强制执行的效力，这恐怕也不太合适。反过来说，如果不赋予调解协议任何效力，那是否又回到了目前的劳动争议调解制度上去了。因此我认为至少应当赋予劳动争议调解协议以合同性质的效力。

王文珍：在讨论调解程序时，可能还涉及到与劳动保障监察的关系问题。查处违法行为，是劳动保障监察的本份工作。但实践中，不少违法行为后面都牵连着劳动争议。这时候，劳动保障监察机构怎么办，是恪尽传统职守，只对违法行为行政执法。将后面的争议全部放到劳动争议处理渠道？还是顺便将劳动争议一起处理了？这就涉及劳动保障监察机构有没有权利、有没有义务开展劳动争议调解的问题。以我的理解，现行的《劳动保障监察条例》对此未作规定。我觉得，一切劳动保障法律制度的设计都应该以便民为宗旨。本着这一宗旨，我认为可以参照公安机关处理交通事故和社会治安案件的作法，应该赋予劳动保障监察机构的调解职能。当然，劳动保障监察机构的调解，对当事人来说是完全自愿的，可以同意调解，也可以不同意调解，对监察机构提出的调解建议，可以接受，也可以拒绝。不同意调解或者不达成协议的，当事人可以走劳动争议处理程序。另外监察机构的调解，也不属于公法执法行为，当事人不能就监察机构的调解活动提起行政复议或行政诉讼。

王全兴：应当赋予监察机构一定的调解职能，监察职能范围内，遇到可调解的事项，监察机构首先可以调解，就像交警部门处理交通事故那样。监察是与违反基准法对应的，监察过程中的调解只限于法律上可调解的事项，并不是所有的事项都可以调解。监察机构的调解属于行政调解，和其他调解一样，行就行，不行就拉倒。监察调解不成的，当然可以去仲裁。

监察机构调解和其他调解不一样。因为这是监察中的调解，往入天监察过程中对违法事实都查清了。关键是国家现在对仲裁和监察的范围没有作出明确界定，以致仲裁机构或法院不清楚。一旦仲裁机构或法院清楚了，这个问题就不是问题了。

黎建飞：仲裁的特点是劳动者自己来维护自己的权利，而监察是用国家的力量来维护我的权利，它的方式不一样。劳动保障监察是代表国家。从法律关系上来说，一方是国家，一方是用人单位，这是一个法律关系。劳动者并没有进入到劳动保障监察这个法律关系里面，他最多是个举报人、受害人。那么你现在主持调解，实际上受到这个启发就是交警这一套，交警的调解最后是具有法律效力的，只要你签了字，根本就不可能去打官司，你到不了法院了。这就是强制执行。

这个问题，你说你让老百姓选择，你要么监察要么仲裁，这也是不对的。这实际上根本就不是一种权利，权利性质都不一样。