江 苏 省 高 级 人 民 法 院

　　民事判决书

　　(2007)苏民三终字第0001号

　　上诉人(原审被告)方齐新 ，男，1971年10月21日出生，汉族，住所地江苏省海门市包场镇桥路村十组。

　　委托代理人陈建新，通州市张芝山法律服务所法律工作者。

　　被上诉人(原审原告)南通市恒荣机泵厂有限公司，住所地江苏省海门市三厂镇中华西路297号。

　　法定代表人曹椿年，董事长。

　　委托代理人孟峰，江苏南通启星律师事务所律师。

　　原审被告海门市荣泰机泵厂，住所地江苏省海门市飞鹫路。

　　法定代表人方云洪，厂长。

　　委托代理人陈建新，通州市张芝山法律服务所法律工作者。

　　上诉人方齐新因与南通市恒荣机泵厂有限公司(以下简称恒荣公司)、海门市荣泰机泵厂(以下简称荣泰机泵厂)虚假宣传纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院 (2006)通中民三初字第0051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月8日立案受理，并依法组成合议庭，于2007年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人方齐新、委托代理人陈建新，被上诉人恒荣公司委托代理人孟峰，原审被告荣泰机泵厂委托代理人陈建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　恒荣公司一审诉称：方齐新注册了"rootsb.com"网站，荣泰机泵厂为该网站的实际使用人，并对其进行推广。该网站中出现了"ISO9001,14001国际质量认证企业"、"2005年科技最新项目"、"产品密集多项专利技术"、"整机振动国内最小"、"产品返修率国内最低"、"属于3L专利技术上更新换代的新产品"、"开发了拥有自主知识产权的三叶罗茨鼓风机叶轮"等多处虚假宣传的内容。本公司委托南通市公证处对上述虚假宣传内容进行了公证。故请求法院依法判令：1.方齐新、荣泰机泵厂立即停止不正当竞争行为并删除在互联网上发布的虚假信息;2.方齐新、荣泰机泵厂在报纸上刊登赔礼道歉声明以消除影响;3.方齐新、荣泰机泵厂赔偿恒荣公司经济损失人民币10万元及调查费用人民币2000元、律师费人民币1万元;4.方齐新、荣泰机泵厂承担本案的诉讼费用。

　　方齐新辩称，"rootsb.com"网站是我注册，但并无公证书中的虚假宣传内容，南通市公证处所作的公证不真实。

　　荣泰机泵厂辩称，我厂并未注册"rootsb.com"网站，上述所谓的虚假宣传内容与我厂无关。

　　一审法院查明：2004年7月，方齐新委托案外人黄裕注册及管理"rootsb.com"网站，网页的文字信息和图片信息均由方齐新提供。

　　2005 年3月2日，经南通市海门工商行政管理局城区分局核准，方齐新与案外人方云洪、方齐中登记设立了合伙企业荣泰机泵厂，三人均为执行合伙企业事务的合伙人。 2005年5月方齐新退出合伙，2006年4月4日就此办理了工商变更登记。荣泰机泵厂经营范围为制造、加工、销售、修理鼓风机、真空泵、机泵。

　　2005 年11月11日，恒荣公司的委托代理人曹骏、孟峰在南通市公证处对"rootsb.com"网站及"百度引擎竞价排名系统"网页的内容进行了证据保全。"rootsb.com"网站的首页上方为"上海林怡罗茨风机设备公司"、"上海兴钰宏机电科技有限公司"，下方则有"罗茨鼓风机，ISO9001,14001国际质量认证企业.罗茨风机，十佳著名品牌，2005年科技最新项目"，在"产品特点"栏内有"产品密集多项专利技术"、"经机泵校验、测试中心按国标检测，整机振动国内最小"、"选材精良，流水线无选择装配，零部件可互换，产品返修率国内最低"等事项，并注明生产厂家"海门市荣泰机泵厂联系电话：0513-2985532"、"厂址：江苏省海门市新海工业开发区飞鹫路18号　海门市荣泰机泵厂"、"业务经理：方齐新"等内容;该网站"　竞价价格：￥3.13元"。荣泰机泵厂为在百度搜索引擎竞价排名系统上推广"rootsb.com"网站，向百度公司支付了技术服务费4000元。百度公司开具了经营项目为"服务费"、用户名为"aitehm"、金额为人民币4000元的发票。

　　另查明，上海林怡罗茨风机设备公司、上海兴钰宏机电科技有限公司均未进行工商登记。

　　恒荣公司于2004年9月23日经海门市工商行政管理局核准，将企业名称"南通市恒荣机泵厂"变更为"南通市恒荣机泵厂有限公司"，其经营范围为三叶罗茨鼓风机、真空泵等。"恒荣"商标注册人为恒荣公司，该商标核定使用类别为鼓风机、真空泵等，并被认定为2005江苏省著名商标。恒荣公司及其产品先后被评为 2005年度南通名牌产品、江苏省质量信用产品、江苏省质量诚信企业。恒荣公司因"3L22、3L32、3L42WD三叶型罗茨鼓风机"于1997年度获江苏省科技进步一等奖，"一种罗茨泵渐开线多叶叶轮"获江苏省十佳专利项目。恒荣公司为此次诉讼，支付了公证费人民币2000元、律师费10000元。

　　一审法院认为：

　　一、荣泰机泵厂系"rootsb.com"网站的实际使用人。首先，"rootsb.com"网站虽为方齐新个人注册，但其网页内容仅用于宣传荣泰机泵厂及其产品。尽管网页同时还标有"上海林怡罗茨风机设备公司"和"上海兴钰宏机电科技有限公司"的企业名称，但上述两家企业实际并不存在，网页上标注的企业只有荣泰机泵厂是真实存在的;其次，方齐新同时又是荣泰机泵厂执行合伙事务的合伙人，利用自己的网站专门用于宣传合伙企业及产品信息，也应视为代表荣泰机泵厂所为。方齐新称2005年5月后已非荣泰机泵厂的合伙人，但因荣泰机泵厂未及时向企业登记机关办理变更登记手续，故方齐新在变更登记手续办理前，对外仍为荣泰机泵厂的合伙人。第三，荣泰机泵厂为推广"rootsb.com"网站向百度公司支付了推广费用。虽然发票的用户名是aitehm，并非推广"rootsb.com"网站的费用发票，但由于该发票系开具给荣泰机泵厂，且经营项目为"技术服务"，荣泰机泵厂亦未能说明及提供证据证明百度公司为何开具此发票，故应认定荣泰机泵厂系"rootsb.com"网站的实际使用人。

　　二、荣泰机泵厂、方齐新应对"rootsb.com"网站涉案虚假宣传内容承担民事责任。恒荣公司与荣泰机泵厂均为海门市的鼓风机、真空泵的生产者，系同一地区同业竞争者。荣泰机泵厂在"rootsb.com"网站发布"ISO9001，14001国际质量认证企业"、"开发了拥有自主知识产权的三叶罗茨鼓风机叶轮"、"2005年科技最新项目"、"产品密集多项专利技术"、"整机振动国内最小"、"产品返修率国内最低"、"属于3L专利技术上更新换代的新产品"，荣泰机泵厂对上述内容未能提供相应证据予以证明，该相关宣传内容与事实不符，特别是"最新"、"最小"、"最低"等明显具有排斥竞争对手的故意，必然使网站的受众对荣泰机泵厂和包括恒荣公司在内的其他同业竞争者在行业中的地位和影响作出相应的判断，从而使荣泰机泵厂不正当地取得其本不具有的竞争优势;"南通地区罗茨鼓风机价格最低"、"学习恒荣3L专利型线的技术"等内容则直接指向了同处南通地区，生产罗茨鼓风机多年且具有相当知名度的恒荣公司。在相关受众受到荣泰机泵厂上述虚假宣传内容误导的情况下，荣泰机泵厂显然较恒荣公司更容易获得市场交易机会。因此荣泰机泵厂在"rootsb.com"网站发布涉案虚假宣传内容并通过百度搜索引擎竞价排名系统将该网站推广的行为，已违反了诚信原则及公认的商业道德，不仅损害了同业竞争者利益，更直接损害了恒荣公司的合法权益，构成以虚假宣传方式的不正当竞争，应当承担相应的法律责任。

　　由于黄裕注册及管理"rootsb.com"网站均受方齐新委托，且该网站文字、图片信息亦由方齐新提供，因此方齐新系该网站的内容服务提供者。方齐新作为执行荣泰机泵厂事务的合伙人，其对涉案宣传内容虚假失实应为明知，却仍将该内容发布于"rootsb.com"网站，已与荣泰机泵厂构成共同侵权，应当就荣泰机泵厂不正当竞争行为承担连带责任。

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　　恒荣公司主张荣泰机泵厂、方齐新赔偿经济损失10万元的依据不充分，但荣泰机泵厂、方齐新的虚假宣传，不仅贬低了包括恒荣公司在内的同业竞争者的产品品质，还使受众能够感受到直接排斥了恒荣公司。这种利用网络所作的虚假宣传传播快、范围广、影响大，后果严重，给予恒荣公司造成的损害实属必然。法院将综合考虑本案具体情况及恒荣公司因维权而支出的合理费用以确定赔偿数额。

　　综上，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第(九)项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十五条、第五十六条的规定，判决：一、荣泰机泵厂、方齐新于判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，删除在"rootsb.com"网站发布的虚假宣传内容。二、荣泰机泵厂、方齐新于判决生效之日起30日内，就其不正当竞争行为在《南通日报》刊载消除影响的声明，内容须经法院核准。逾期不执行，恒荣公司可以荣泰机泵厂名义在《南通日报》上公布判决主要内容，相关费用由荣泰机泵厂、方齐新负担。三、荣泰机泵厂、方齐新于判决生效之日起10日内赔偿恒荣公司经济损失及为本案诉讼支出的合理费用人民币5万元。案件受理费人民币4006元，其他诉讼费人民币 2821元，合计人民币6827元，由荣泰机泵厂、方齐新负担。

　　上诉人方齐新不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，程序违法。1.南通市公证处为本案所作的公证书是虚假的。被上诉人于2005年7月提起诉讼时提供了南通市公证处出具的(2005)通证民内字第3057号公证书(以下简称3057号公证书)，该公证书中的网络资料是其从H盘的备份资料中取出的，并非实时打印。而公证书却载明是实时打印，由此可见，该公证书是伪造的。被上诉人撤诉后，以该公证书为蓝本，修改了其中的瑕疵部分又伪造公证书，即(2005)通证民内字第3543号、(2005)通证民内字第3545号公证书(以下简称3543、3545号公证书)，在内容上符合了所谓的"最新、最低、最小"字样，并以此提起了本案的诉讼。一审法院未予严格审查，显然不失有袒护之处。2.一审法院程序违法。上诉人多次要求对本案的证据予以保全，但一审承办法官不履行释明义务，甚至灭失证据材料达110页以上。毁灭的证据恰恰是本案最为关键的网络资料，这些证据被上诉人也认可。证据灭失了，但证据目录还在。上诉人多次书面申请一审承办法官回避，但没有结果，且上诉人收到开庭传票到开庭只有2天。故请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用

　　上诉人方齐新二审中提出的证据为：3057号公证书。用以证明3543、3545号公证书是虚假的，不能作为认定本案事实的证据使用。

　　被上诉人恒荣公司口头答辩认为，3543、3545号公证书是合法有效的，可以作为本案的证据使用，一审程序合法。请求二审驳回上诉，维持原判。

　　被上诉人恒荣公司二审中未提出新的证据。

　　被上诉人恒荣公司对上诉人方齐新二审提供的3057号公证书的真实性无异议，但认为该证据不属于二审新的证据，且与本案无关联性。

　　本院认为，虽然3057号公证书形成于一审庭审前，但方齐新提供该证据的目的在于证明本案所涉3543、3545号公证书是虚假的，故可以作为二审新的证据。由于被上诉人恒荣公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确定。

　　当事人在二审中争议的主要焦点是：1."rootsb.com"网站是否进行了虚假宣传。2.一审程序是否违法。

　　二审庭审中，上诉人方齐新对一审判决依据3543、3545号公证书内容认定的事实以及百度公司开具的金额为人民币4000元的发票有异议，对其他事实无异议。被上诉人恒荣公司对一审认定的事实无异议。原审被告荣泰机泵厂对一审认定的事实同意方齐新的意见。本院对当事人无异议的事实予以认定。

　　对当事人有异议的事实，本院查明：

　　1.一审判决依据3543、3545号公证书认定的相关事实正确。理由是：

　　3543、 3545号公证书可以作为认定本案事实的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证说明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，3543、3545号公证书为南通市公证处出具，方齐新提出异议后，南通市公证处作出复查结论，维持原公证书。对此，方齐新并未提起行政诉讼，3543、3545号公证书仍为有效的公证书。

　　诉讼中，方齐新认为3543、3545号公证书内容虚假，打印的网页并非实时打印，而是经过被上诉人恒荣公司修改后打印出来的，不能证明网页的真实内容。同时方齐新还提供了3057号公证书，以证明其观点。对于3057号公证书的证明力问题，本院认为，3057号公证书中文字描述的网页打印步骤与真实情况确有矛盾，即并非公证书中记明的"实时打印"，而是进入H盘后打印的。该公证书不能作为认定事实的证据使用。但本案中，被上诉人恒荣公司并未将该公证书作为证据使用，而是以3543、3545号公证书为依据提起诉讼。就3543、3545号公证书而言，不存在3057号公证书的问题，就路径而言，不能反映出是从 H盘中打印而来的。因此，不能以3057号公证书否认3543、3545号公证书的效力。换言之，3057号公证书与本案无任何关联性。方齐新认为 3543、3545号公证书是以3057号公证书为蓝本，虽然从表面上看不出是从H盘中打印出来的，但这是经过修改的，公证书中反映的路径不完整，操作过程没完全反映出来。对此，本院认为，就3543、3545号公证书中载明的保全步骤从形式上看不存在任何瑕疵，而且路径与内容也不存在矛盾，方齐新认为操作过程有隐瞒，只是一种猜测，缺乏相应的证据。故方齐新关于3543、3545号公证书是虚假的主张不能成立，本院不予采信。

　　2.一审判决认定百度公司开具经营项目为"服务费"、用户名为"aitehm"、金额为人民币4000元发票的事实正确。理由是：对于百度公司开具的发票，上诉人方齐新在一审庭审中认可该发票的真实性。二审中方齐新予以否认，但未提供相应的证据。故方齐新对该事实的异议不能成立。

　　围绕本案争议焦点，结合案件事实，本院认为：

　　一、"rootsb.com" 网站在宣传荣泰机泵厂生产的鼓风机、真空泵产品时，发布不实企业信息，误导公众，构成虚假宣传。上诉人方齐新在"rootsb.com"网站的网页上登载"ISO9001,14001国际质量认证企业"、"开发了拥有自主知识产权的三叶罗茨鼓风机叶轮"、"2005年科技最新项目"、"产品密集多项专利技术"、"整机振动国内最小"、"产品返修率国内最低"、"属于3L专利技术上更新换代的新产品"等没有依据的不实内容，尤其使用"最新"、"最小"、" 最低"等文字，以使相关公众对其产品质量、性能等产生误解，从而挤占市场，损害同行业竞争者及公众的利益，构成不正当竞争。上诉人方齐新认为其在网站上未发布虚假信息，不构成虚假宣传，但其主张缺乏证据，本院不予采纳。

　　二、一审程序合法。诉讼中，上诉人方齐新认为一审程序违法，主要表现为：一是将其提供的有关证据灭失。二是对其回避申请不予理会。三是未在开庭前三日送达开庭传票。对此，本院认为：关于证据灭失。方齐新主张灭失的证据并非是在本案提供的证据，而是另案的证据。虽然方齐新认为灭失的证据与本案有关联，但证据灭失的发生不在本案的审理期间，因此，证据灭失与否与本案没有关联。关于回避申请。方齐新主张一审时多次书面申请一审承办法官回避，但卷宗材料中并没有反映，且一审庭审中方齐新从未提出回避申请，故方齐新以此认为一审程序违法缺乏证据。关于开庭传票送达。本案一审经过两次庭审，开庭传票均按规定在开庭前三日送达。方齐新提出的在开庭前二日才收到开庭传票，该传票并非开庭传票，而是为宣判送达的传票。故一审判决在程序上并无违法之处，上诉人方齐新关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　综上，上诉人方齐新的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币4006元、邮寄费人民币200元，合计人民币4206元，由上诉人方齐新负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　张婷婷

　　审　判　员　徐美芬

　　代理审判员　曹美娟

　　二○○七年三月十六日

　　书　记　员　黄　茜