一、引言

在近年民事诉讼法学界的研究课题中，证据法有关问题一直是重中之重。这固然与民事证据立法的展开有着直接的联系，同时却也与证据制度在民事诉讼中举足轻重的地位甚为相符。通过几年坚持不懈的努力，学者的笔触涉及到了从证据理念到证据规则，从证据立法到证据规范的操作等各个层面，不仅为当前正在进行的证据法起草奠定了一定的理论基础，也对我国民事诉讼法学的整体发展起到了推波助澜的作用。

在法制现代化的历史背景下，各项具体制度的研究总是或多或少地与“变革”相关，民事证据制度也不能例外。而一项法律制度的深层变革，从来都不是某个法条的简单修订或者某种做法的简单矫正；它同时还经常牵涉到某个部门法整体结构的调整，以及一种制度理念的更新。因此，在证据制度的具体研究中，我们总是离不开对我国民事诉讼制度整体转型以及民事诉讼观念演进之类全局性问题的关注。鉴于证据制度在民事诉讼制度中的核心地位，它的点滴变革都可能带来的“牵一发而动全身”的效应，我们在设计一项具体制度时，不得不考虑这项制度与整个民事诉讼制度的关系，以及它的变革将会带来怎样的后果。这给得我国的证据法研究者提出了巨大的挑战。在应对这一挑战的探索中，一系列观点脱颖而出，其中某些观点逐渐成为学界的主流，并已经对改革实践产生了影响。但有些问题则仍然处在一片混乱之中，这种混乱源于问题本身的复杂性，但同时也与研究者视角的局限有关。其中引起我们注意的是以下三对范畴：客观真实与法律真实，当事人举证与法院查证，法定证据与自由心证。在我们看来，能否在这三对范畴中作出恰当的抉择，关系着我国民事证据制度改革以至整个民事诉讼制度改革的走向，影响着我们关于民事诉讼法基本理论问题的探索和认识。客观真实与法律真实是证据法中的两种证明要求。传统证据理论一直认为，客观真实是民事诉讼中应当达到的证明要求，但近年来，越来越多的学者接受了国外的“法律真实”或“高度盖然性”、“盖然性占优势”之类的学说。那么，“法律真实”是否就是最适合我国的诉讼证明要求？“客观真实”的概念是否还有其存在的价值？当事人举证与法院查证似乎主要是一个举证责任的问题，但并不完全如此。在“谁主张，谁举证”的观念已被普遍接受的背景下，还有没有必要再提法官查证？如果答案是肯定的，那么法院查证与当事人举证之间应保持一种怎样的平衡？法定证据与自由心证被认为是两种对立的认证原则，一般的看法是，大陆法系适用自由心证原则，英美法系则倾向于法定证据原则。对这两种认证原则的认识关系重大，因为它在某种程度上决定着我国当前民事证据立法模式的选择。

这三对范畴都由相互对立的两种概念组成，每种概念代表了一种理念上的追求或者制度上的取向。由于每一对理念或制度都是相互否定同时又是优劣互见的，我们很难通过简单的概念辨析来寻找我们需要的那个“平衡点”。因此，本文打算从法哲学的角度，运用历史的和辨证的方法，对这三对范畴加以梳理，并希望这种梳理有助于我国民事证据立法的推进。

二、客观真实与法律真实

作为一种第三者中立解决纠纷的制度，民事诉讼要实现它的任务，除了要有国家强制力的支持外，还要借助理性的说服力量。这种力量主要来自对案件真实的发现。因此我们看到，虽然人类的司法证明经历了从神判证据制度到法定证据制度，在到自由心证证据制度的演变历程，但发现真实一直是其不变的追求。其中不断变化着的，是特定历史条件下人们对“真实”的理解，以及由此决定的对发现真实方法的抉择。在我国当前的民事审判方式改革中，这种变化正在又一次发生。[page]

我国传统证据理论认为，诉讼证明的任务是确定案件的“客观真实”，也就是说，“司法机关所确定的事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合，确定无疑” 。这种“客观真实说”的依据主要有以下四点 ：其一，马克思主义关于存在第一性，意识第二性以及世界可知的论述是其认识论上的依据；其二，案件事实发生后必然会留下这样或那样的证据材料；其三，我国有一支忠于人民利益，终于法律，忠于事实真相的司法队伍；其四，诉讼法规定的各项制度和措施为查明案件事实提供了法律上的保障。

上述观点长期占据着我国证据法理论的主流位置，各种证据法和诉讼法的教科书关于诉讼证明要求的表述都与此大同小异。但伴随着民事审判方式改革的推进，越来越多的学者注意到上述观点的缺陷。正如我们所知，９０年代以来的民事审判方式改革，是以弱化法院职权，强化当事人举证责任为其出发点和主要任务的。而按照“客观真实说”，法官应当查明与案件有关的一切事实，即使当事人根本没有主张或是毫无争议的事实也不例外；对于当事人不能举证的事实，法院应当依职权调查收集，而不是在双方穷尽所有证据手段时立即作出判决。在这样的要求下，弱化法官职权，强化当事人举证责任的目标显然很难实现。正是看到了这一点，“法律真实”的证明要求被越来越多的学者所接受。根据学者的界定，所谓“法律真实”，“是指人民法院在裁判中对事实的认定遵循了证据规则，符合民事诉讼中的证明标准，从所依据的证据看已达到了可视为真实的程度。” 另有学者指出，“现代民事诉讼的证明要求，已不再致力于追求案件事实是否符合客观真实，法官对案件事实真实的认定，主要看当事人提供的证据，是否符合法律上的真实，只要符合法律上规定的真实，即使这种真实有可能与客观真实不符，法官也应当将其确认为定案的事实，并以此作出‘法律上认为正确’的裁判。” 关于“法律真实说”的理论依据，学者主要是从“证明主体的局限性”、“证明客体的局限性”、“证明时空和资源的局限性”、“证明程序和证明规则的局限性”等方面来阐述的。

在对上述争论进行评析之前，首先要明确这场争论的意义所在。在批评“客观真实说”的过程中，论者经常有意无意的把它归结为我国超职权主义审理方式的一个“症结”，认为它是阻碍我国民事证据制度发展的一个绊脚石。但客观的说，这一学说的负面影响并不象人们想象的那么大；或者说，这种负面影响并不是人们通常假定的那一种。就司法实践而言，法官据以裁判的事实从来都要受到各种各样的局限，根本不可能是纯粹意义上的“客观真实”。“客观真实说”的真正弊端在于，它给诉讼证明过程提供了一种不科学的理论解释，而这种解释反过来又对诉讼证明的实践提出了不切实际的要求。因为这种要求是不切实际的，所以它对司法实践的指导作用极其微弱。我国现行民事证据制度的问题，根源于审判方式和司法体制上的深层弊端，而“客观真实说”至多只是这类弊端在观念上的一个体现，很难说是造成这些弊端的根本原因。顺着这一思路，我们看到，今天学者对‘法律真实说’的倡导，其意义主要是为当前的证据制度改革提供一种理论上的依据，而不象某些学者所说的那样，是提供“一种具有可操作性的原则”。 弱化法官职权，强化当事人举证责任的改革目标早已确定，并不是等到“法律真实说”提出后才浮出水面的；这一学说的意义在于使已经开始的改革获得一种正当化依据，使这场改革的理论根基更为坚实。

如果不从操作性的角度，那么，“客观真实说”的缺陷主要是什么呢？“客观真实说”是以辩证唯物主义主义唯物主义为其认识论的依据的，但正如学者指出的，这是一种片面化了，甚至被曲解了的辩证唯物主义主义认识论。辩正唯物主义认识论由三个理论要素组成。一是反映论，即认为物质（或存在）第一性，意识（或精神）第二性，物质决定精神，意识是存在的反映。二是可知论，即认为思维与存在之间具有同一性，人的认识可以提供关于客观世界的正确图景。三是认识论的辩证法：首先，从主观与客观、认识与实践的对立统一运动中考察人对客观世界的认识，把认识看作是在实践基础上能动的把感性材料加工为理性知识，能动地从个别性的认识上升到规律性的理解，又能动地用理论去指导实践的过程；其次，把认识看作一个无限发展的过程，认为人对事物的终极认识有无限接近客观真理的可能性。 正如学者指出的，我国传统证据理论对辩证唯物主义认识论理解的不足，在于片面强调了认识论的唯物论，即反映论和可知论，却忽略了认识论的辩证法，曲解了绝对真理与相对真理的辩证关系。 辩证唯物主义认为人的思维是至上的，是能够认识客观世界的，但这里所说的人的思维，不是指单个人的思维，而是“作为无数亿过去、现在和未来的人的个人思维而存在”。这就是说，辩证唯物主义的可知论是从人类在整体上、在无止境的时代更迭中所具有的对客观世界的无限认识能力或所能实现的终极认识目标上来说的，而不是说我们的每一次具体的认识活动都能发现或达到绝对真理。从人对具体事物的认识这一意义上看，认识是相对的，这种相对性不仅表现为认识能力的相对性和非至上性，还表现在认识结果的相对性、不确定性和阶段性方面。 具体到诉讼证明的领域，辩证唯物主义的认识论告诉我们：一次具体诉讼中所能查明的事实只能具有相对意义上的客观性，不可能是终极意义上的“客观真实”；法官对案件事实的认识只能达到一种“相对真理”——虽然这种相对真理中包含着“绝对真理”的因素。之所以如此，一方面是由人类认识过程本身的性质决定的；另一方面，也与诉讼证明自身特点有关——诉讼证明要受到各种各样的限制，这使得它不同于纯粹以“求知”为目的的科学证明。[page]

作为对“客观真实说”的否定，“法律真实说”是否为当前的证据制度改革提供一种更具说服力的理论依据？我们认为，从辩证唯物主义认识论的角度来看，“法律真实说”并不是一种完善的学说，而且，在当前的背景下，这一学说还存在着误导的可能。提倡“法律真实说”的学者通常都看到了传统“客观真实说”对辩证唯物主义的理解的片面性，并在对这种片面性进行批评的基础上确立起自己的论据。在立论方面，其论据主要从操作性的层面提出的，包括诉讼证明在各个方面的局限，以及诉讼效率对诉讼证明的要求等等。但这类观点的一个共同的缺陷是：它们虽然指出了“客观真实说”的认识论问题，却没有解决这一问题，而是简单地回避了它。在一些持“律真实说”的学者看来，诉讼证明问题是司法过程中的一个具体的操作性问题，无须扯上什么哲学认识论。因此，很多关于“法律真实”的表述给人的印象是，诉讼过程只是一个将证据材料过滤、整合为“法律真实”的过程，客观真实不再是一个值得追求的目标；有的文章甚至认为法律真实并不具有客观性。 面对这种倾向，一个严肃的论者很容易提出这样的疑问：如果我们坚持辩证唯物主义的反映论和认识论，那么应当如何面对裁判基础事实的客观性问题？也就是说，在“法律真实”的证明要求理论中，是否还有“客观真实”的位置？

对此疑问，有学者通过对“法律真实”进行扩张或者限制的解释作出了回答。比如，有学者认为，“法律上真实”的证明要求应包括客观的真实、推定的真实和拟制的真实。 另有学者认为，诉讼中的真实应分为“事实真实”和“法律真实”两种：前者是依据显明的证据确定的；后者则是根据非显明的证据，运用推定的方法得出的。 这两种观点的共同点是都承认了“法律真实说”下仍有“客观真实”存在的空间，但其解释却都有不尽如人意之处。第一种观点将“客观真实”纳入了“法律真实”之中，却没有对这种客观真实的性质作出明确的界定，因此与论者对“客观真实说”的批评难以统一。后一种观点倡导一种“狭义的法律真实”概念，在证据法上将显明证据与非鲜明证据区分开来，有一定的积极意义。但这种“狭义的法律真实”概念范围较窄，与通常所谓的“法律真实”的内涵明显不同，其理论上的指导意义因此大打折扣；而“事实真实”是否就是完全意义上的“客观真实”，论者也未作说明。

笔者认为，解决问题的途径也许不是对“法律真实”作出各种牵强的解释，而是保留“客观真实”这一概念本身。我们批判的“客观真实说”，是建立在对辨证唯物主义认识论的片面理解的；只要按照完整的辩证唯物主义认识论对其作出适当修正，它就仍然具有存在的价值。根据辩证唯物主义认识论的三个要素，修正后的“客观真实说”应当包含三方面的内涵：首先，法官对案件的认识必须以案件事实为基础，而不可主观臆断；其次，在终极的意义上，承认案件事实是可以认识的，诉讼制度应以发现案件事实为基本目标；最后，在具体诉讼过程中，遵循法定诉讼程序得出的符合法定证明标准的事实，应当作为法官裁判的基础事实。在我们看来，传统的“客观真实说”忽略了认识论的辩证法，事实上导致了诉讼证明要求理论上的真空；而“法律真实说”将其任务定位于操作性的层面，忽略了辩证唯物主义的反映论和可知论，容易陷入相对主义的泥潭。修正的“客观真实说”坚持了辩证唯物主义反映论、认识论和辩证法的统一，更加完整地解释了诉讼证明过程。在修正了的“客观真实说”的三个方面的内涵中，最后一个方面的内容在于为法官的具体裁判行为提供一种“授权性”的理论依据，相当于通常所谓的“法律真实说”。但第一、二方面并不是可有可无的，由于有了这两个方面的内容，修正后的“客观真实说”在以下三个方面优于“法律真实说”：[page]

（一）有利于调动法官的主观能动性，为法官自由心证的形成提供理论依据。法官对案件事实形成心证的过程，也就是客观存在的案件事实被法官从主观上逐步认识的过程。这一过程既不是完全主观的，也不是完全客观的，而是在主客观的相互作用中一步步推进的。承认了存在第一性的同时也承认人能够认识客观存在，意味着我们相信法官的主观努力会对其认识案件事实的结果产生重要影响。在诉讼证明要求中强调辩证唯物主义的反映论和可知论，有利于调动法官的个人智慧，使证明结果（在一定的司法条件下）最大限度的接近案件真实。

（二）使判决的正当性基础更加坚实。前文说过，“客观真实”或者“法律真实”这类学说的一个主要功能就是为一种证据制度提供理论依据。这种依据既支持着一种制度的确立，也支持着一种制度的运作。在制度运作的层面，以“法律真实说”作为正当化依据是有缺陷的。按照“法律真实说”，在案件审理以尽而仍然真伪不明时，法官就应该依照举证责任规则作出判决；但“法律真实说”并不解释为什么这样做。如果解释，也主要是从效率的角度，即，“虽然事实并未查清，但由于司法资源的有限性，只能到此为止了”。这样的解释，在一个高度法治化的国家里也许尚能被接受，但在当前的中国，老百姓心理上是很难接受的。当事人也许会问：“法官凭什么把我的案子糊里糊涂就给判了？是法律不保护我的权利，还是法官实在太无能？”根据修正的“客观真实说”，我们则可以对这类情形作出更为圆通，也更容易被当事人接受的解释：案件之所以没有完全查清就判了，不仅是司法效率的要求；更重要的是，法官已经尽力，而他对案件事实的认识只能让他作出这样的判断。也就是说，这个事实就是当前看起来最接近“客观真实”的事实了。由于回避了“法律真实说”那种冷冰冰的法律家逻辑，上述解释显然更容易为普通百姓理解和接受。

（三）避免诉讼程序的机械化、形式化，为制度变革提供理论上的支持。与“客观真实说”相比，“法律真实说”代表了一种典型的法律家思维。这种思维的一个特征是相信法律是一个自足的有机体，通过这个有机体自身的有效运作，足以实现预定的目标。树立这样一种思维，有利于减少法律实施的不确定性，维护司法机关的权威地位——在这种思维下，人们通常只关注程序是否被遵循，规则是否被实施，而很少被提倡从道德的、文化的、社会的或者其他的什么外部视角来评判法律制度本身。但这种思维发展到了极端，就会带来法律制度机械化、形式化的弊端，从而限制了法律制度的发展。 “法律真实”的观念下，诉讼的目的在于获得一种“形式精确”。在一个程序制度比较完善的国家，“这种形式精确很容易获得，例如通过把发现真实的功能委托给一个看起来在某种程度上是与法律制度本身分离的机构，通过举证责任的分配，以及通过选择上诉复审的标准来获得形式精确”。 如果满足于这种“形式精确”，诉讼制度很容易陷入停步不前的境地。在我国当前的证据制度改革中，培养法律至上的观念，树立司法机关的权威固然重要，但保持一种制度的张力，使之能够随着时代的发展不断完善同样重要。修正“的客观真实说”容纳了“法律真实说”中体现的法律家思维，同时又承认并且强调诉讼程序应以确定“客观真实”为其终极目标 ，从而在程序安定与程序变革之间找到了一个平衡点。修正的“客观真实说”之所以有这样的功能，是与辩证唯物主义本身的开放性特点分不开的。

三、法官查证与当事人举证

当我们把法官查证看作与当事人举证对立的范畴时，它的含义是指在某些证据尚未到达法院时，由法院直接出面调查收集证据。应该注意的是，这与大陆法系民事诉讼法中的“调查证据”的含义有所不同。在大陆法系，“调查证据”一般是指法官为获得心证而对当事人提出的证据进行审查、核实的活动；只有在例外的情况下，才包含法官调查收集当事人尚未提出的证据这层含义。这里选择了一种相对狭义的界定，一方面与我国证据调查的现实有关，同时也是出于方便分析和阐述的需要。[page]

在西方民事诉讼制度史中，提出证据很早就被看作是主要属于当事人的义务。当事人要求国家审判机关救济其权利，就应为其主张提供相应的证据，这在西方国家的民事诉讼中似乎是不言而喻的。从部门法划分的角度，这也许与一种“公法”与“私法”相分离的观念有关。民事纠纷被认为是当事人自己的事，并不涉及公共利益的得失，因此，因民事纠纷涉讼时，主张事实和提出证据不仅是当事人的权利，也是他的义务。这种原理在大陆法系民事诉讼中被称为“辩论主义”。不过，辩论主义是有例外的。在非讼程序中，一般使用与辩论主义相对的“职权探知主义”，即诉讼资料的收集主要由法院主导进行的程序法理。此外，在诉讼案件中，大陆法系国家一般都设置了“阐明权”制度作为“辩论主义”的补充；有些国家还规定了法官依职权调查证据的少数情形。

但在古代中国却不存在与上述“辩论主义”类似的观念。正如某学者指出的，古代中国文化的一个特质是“去私”，古代中国法律的出发点从来不是保护个人权利，而是追求一种“自然秩序中的和谐”。 这种和谐既包括“天”与“人”的和谐，也包括“人”与“人”的和谐，其现实的载体是一整套的儒家伦理规范。由于法律是建立在道德原则上的，诉讼过程也就不是适用成文法的简单过程；与整个法律制度的取向一样，落实道德准则、维护道德秩序是诉讼制度的终极目的。 在民事诉讼中，当事人从来不会被看作是“为权利而斗争”的平等主体；地方官也不会把自己定位为就双方争执作出中立判断的裁判者。无论是调处还是判决，地方官处理纠纷的着眼点通常是双方在道德上的善恶，以及和谐秩序得以恢复的可能。为此，主动调查案件事实，在理论上是不仅被禁止，反而受到提倡，因为这正是地方官勤于政务，断案严明的一种体现。另外，由于争讼被看作是对和谐秩序的一种破坏，它也就从根本上遭到排斥——即使不能完全避免，通常也会被看成“细故”而受到轻视，因此关于民事诉讼的法律规定向来极其粗疏。程序规则的简陋，为法官采取各种方式取得其需要的案情提供了方便。

这种局面直到清末修律才开始改变。在全面引进欧洲大陆法制的修律过程中，沈家本主持修订了数部与民事诉讼有关的法律，其中《大清民事诉讼律（草案）》堪称最终成果。该《草案》规定，“当事人应立证有利于自己之事实与主张，但于审判衙门事实显著及审判衙门于职权上已认知事实者，不在此限。” 这从原则上确定了当事人的举证责任。《草案》还规定，证据调查应于受诉衙门为之， 但这里的证据调查显然是指对当事人提出证据的审查、核实，而不是指法官主动调查证据。 《大清民事诉讼律（草案）》奠定了其后几十年里我国民事诉讼立法的基调。民国时期的历次民事诉讼立法都规定了当事人的举证责任，同时也都以相应的条款就证据调查作了规定。在比较完善的1935年《民事诉讼法》中，立法者就当事人取得证据的手段作了进一步的规定。按照该法第347条规定，当证据被第三人持有时，当事人可声请法院裁定该第三人提出证据；“法院认为应证之事实重要并且举证人之声请正当者，应以裁定命令第三人提出文书，或裁定由举证人提出文书之期间。”引人注意的是，该法还就法院在例外情况下的职权查证作了规定。根据该法第288条，“法院不能依当事人声明之证据而得心证或者其他情形认为必要时，得依职权调查证据。”这些变化可能是借鉴了当时大陆法系的最新立法例，它们表明，起码在立法的层面，我国的民事证据制度已经趋于完善了。

新中国成立后，原国民党时期的法律制度被全部砸烂，我国按照前苏联的模式建立了全新的民事诉讼制度。前苏联在法律理论上，否定公法与私法的划分，主张法律的绝对公法性，这不仅在实体法律关系的性质上为国家对传统民事关系的干预确立了依据，也为职权主义的民事诉讼基本模式的建构提供了理论依据。既然否定了纯粹的“私法关系”的存在，那么法官或者检察官代表国家干预当事人之间的民事诉讼也就顺理成章。在这种理论的指导下，前苏联民事诉讼制度的一个基本特征就是否定了大陆法系民事诉讼的核心理念——辩论主义，肯定了法院拥有在当事人主张以外搜集和提出证据的权力，以及检察院拥有在当事人主张以外搜集和提出证据的权力。 受前苏联民事诉讼模式的强烈影响，我国建国以来民事诉讼的立法和理论从来没有否定过法官享有主动收集证据的权力；相反，积极主动的调查收集证据一直是“好法官”的特征之一。１９９１年《民事诉讼法》虽然规定了“当事人对自己的主张有责任举证”，但仍然为法官查证保留了相当大的空间。按照该法２６４条的规定，人民法院不仅应当调查收集“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，还应当调查收集“人民法院认为审理案件需要的证据”。一方面，这一规定为法官留下了依职权调查证据的宽泛权力；另一方面，该规定也表明当事人举证不能并不必然带来败诉的后果。这两个方面的效果，决定了我国现行《民事诉讼法》本质上是否定作为现代民事诉讼制度基本特质的“辩论主义”原则的。[page]

如前所述，９０年代中期以来的民事审判方式改革，是以强化当事人举证责任为其出发点和主要任务的。当事人举证的强调，必然伴随着法官查证范围的限制。但由改革只能在现行法的框架内进行，所以无论是“强化”还是“限制”，都只能通过对已有法律条文的解释来进行。根据最高人民法院１９９８年通过的《关于民事经济审判方式改革若干问题的意见》，下列证据由人民法院调查收集：（１）当事人及其诉讼代理人因其客观原因不能自行收集并已提出调查收集证据的申请和该证据线索的；（２）应当由人民法院勘验或委托鉴定的；（３）当事人提出的影响查明案件主要事实的证据材料互相矛盾，经过庭审无法认定其效力的；（４）人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。很显然，这些规定并没有解决《民事诉讼法》遗留的问题。

但在理论上，“谁主张，谁举证”已被大多数人接受。司法实践中，由于案件负担过重，人民法院事实上已不再不加节制的调查收集证据；“律师动动嘴，法官跑断腿”的局面至少已经部分地改变。《民事诉讼法》虽然规定了人民法院应当调查收集证据的范围，但由于该规定弹性很大，对法官的约束力并不强。正如学者指出的，民事诉讼法虽然规定了当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据人民法院应当调查收集，但未明确法院违反该项规定的程序后果。如果法院对当事人的申请置之不理，当事人即便因此而败诉，通常也无可奈何。 改革之初，学界人士提倡限制法院查证的初衷是维护法官在民事诉讼中的中立地位，培养当事人的程序主体性，使诉讼真正成为当事人之间的平等对决。现在的问题是：虽然强化了当事人的举证责任，却没有完善当事人调查收集证据的手段，因此举证责任仅仅成为一种“负担”，而很少给当事人带来利益；虽然人民法院在理论上仍然享有相当宽泛的调查收集证据的职责，但由于缺乏相应的约束性机制，这种职责在实践中主要成为一种权力，而不是被当作义务去履行。

考虑到当事人收集证据的困难，我们认为，当前的任务不是一味地强调当事人举证，限制人民法院查证，而是正确地划分举证与查证的范围，完善相关的保障和约束机制，以便在二者之间找到一个适当的平衡点。就当事人举证而言，一方面，应明确当事人对其应负举证责任的事实应当自行调查收集有关证据；另一方面，应完善当事人调查收集证据的手段和程序，使当事人真正有能力履行提出证据的义务。为做到这一点，首先应健全以下两种制度：

（一）保障当事人获得第三人占有的证据的制度。当事人举不出证据，很多情况下不是因为他不愿举证或者确实找不到证据，而是明知证据的下落，却无法从占有证据的第三人那里获得该证据。由于公民法律意识的相对薄弱，许多人并不将提交证据看作一种法律义务。而在现行法律体制下，普通当事人显然缺乏从有关机关、团体甚至个人那里获得证据的资源。为此，可以借鉴日本的文书提出命令制度，以增强当事人获得证据的能力。所谓文书提出命令制度，是指法院根据当事人的申请，向第三人发出文书提出命令，要求该第三人交出其持有的文书的制度。文书提出命令制度作为当事人收集证据的一种重要的保障制度，在许多国家的民事诉讼法中都有类似的规定。 我们要落实当事人举证责任，文书提出命令制度是首先要确立的。

（二）阐明权制度。前文曾经提到，“辩论主义”是在现代西方国家民事诉讼制度中居于核心地位的程序法理。但是，仅有“辩论主义”还不足以保证诉讼的公正。当事人不能充分举证的情形总是存在；是在没有律师代理的情况下，这种现象更为常见。这时候，就产生了由法官主动询问当事人，要求其加以解释和补充举证的必要。由于“辩论主义”下的法官是消极的和中立的，上述的主动询问就被当成了法官在例外定情形下才能行使的一项权力。这就是阐明权。正如某学者所言，阐明权理论是与“辩论主义”相伴而生 ，“辩论主义”在西方民事诉讼中的地位决定了阐明权的地位，在我国职权主义诉讼模式下，该理论难以引起关注是很自然的。 不过，以强化当事人举证责任为核心的民事审判方式改革，事实上隐含着一种走向“辩论主义”的契机；为了这一改革的顺利推进，对与“辩论主义”密切相关的阐明权制度加以关注显然也是必要的。由于公民法律素质不高，律师代理率也较低，阐明权制度在我国可能具有更为现实的意义。但必须明确的是，阐明权是在整体上限制法官介入当事人主张事实和提出证据的前提下，为保障当事人攻击与防御手段的平衡而设置的一项权力，作为“辩论主义”的一种补充，其范围应当受到严格的限制。一般来说，阐明权的范围应该限于能从当事人陈述中得到线索的事实，比如，当事人主张不明确的，可要求其加以明确，举证不充分的，可要求其进一步举证。忘记了这一点，我们就远离了强化当事人举证责任的初衷，而离开了当事人主张和举证方面的当事人主义，阐明权也就不复存在了。[page]

法院查证的范围，一般应以不违反“辩论主义”原则为限；同时结合我国的具体情况，该范围可以比西方国家稍微宽泛。此范围内证据的调查和收集，不仅是法院的权力，也是其必须履行的职责。具体言之，人民法院查证的事项应包括以下方面：

（一）需要鉴定和勘验的事项。民事诉讼中，常会遇到一些专门性问题，比如文书签名的真伪，工程造价的高低，当事人之间亲子关系的有无等等。对这类问题，通常证据难以证明，需要有关专家运用专门知识和专门技术手段来加以确定。这种活动在民事诉讼中被统称为鉴定。基于对鉴定人的不同定位，英美法系鉴定制度与大陆法系鉴定制度存在着显著的区别。在英美法国家，鉴定人被作为一种证人看待，与证人具有共同的特点；大陆国家则严格区分证人和鉴定人，强调二者的区别，把鉴定人既视为协助法官调查评估证据的法院辅助人员，同时又作为一种证据方法。我国鉴定制度存在着一系列问题，比如鉴定机构种类繁多，设置混乱；排除了自然人作为鉴定人的资格，限制了对鉴定结论的质证；对鉴定人的回避规定完全虚化等。 伴随着我国民事诉讼体制的整体转型，民事鉴定制度也应作相应的改革。笔者赞成某学者的观点，即将我国的鉴定人定位为法官辅助人员与证据方法并重，以此为基点来构建我国的民事鉴定制度。 也就是说，鉴定人的选任仍由法官决定，但同时赋予当事人合意选择鉴定人的权利。此外，对于某些由于物理原因而无法提交法庭的证据材料，应由法官亲临现场，通过勘验的方法，制作勘验笔录作为证据。需要鉴定和勘验的事项之所以应由法官查证，是因为就这两类事项取证均有一定的难度，如果法院不出面，当事人一般是没有能力进行的。需要注意的是，无论鉴定还是勘验，一般都应由当事人申请而开始，而且鉴定结论和勘验笔录都应在法庭上接受对方当事人的询问和质证。只有这样，才能体现出鉴定结论和勘验笔录作为证据手段的性质。

（二）涉及国家机密或商业秘密的事项。当某项证据恰好属于国家机密或者商业秘密时，当事人一般无法直接收集，而这种“不能收集”并非当事人自身的过错。同时，这也不能归责于占有证据的主体，因为保守国家机密或商业秘密是有关主体的职责或权利。从理论上说，可以说这是证据持有人保守秘密的权利阻碍了当事人调查取证权。这种情况下，需要由一个中立的机关，来代替当事人行使权利，以避免秘密泄露可能造成的损失。在诉讼中，这种机关当然是人民法院最合适了。人民法院调查收集涉及国家机密和商业秘密的证据时，也应依当事人的申请进行，只有当事人的申请表明所要收集的证据确系国家机密或商业秘密，人民法院才能出面收集。

（三）法院的职权调查事项。除了以上两类情形以外，还有一些事项，无须当事人提出申请，法院也应依职权进行调查。主要包括以下三类事项：（１）诉讼程序事项。民事诉讼过程中，经常会有一些程序事项要由人民法院作出裁决。这些事项虽不直接涉及当事人实体权益的争议，但它们的处理对案件审理结果常会产生影响。比如，对起诉是否符合条件的审查，直接决定着诉讼能否被提起；对追加当事人的审查，可能影响到判决对实体权利义务的分配；对诉讼是否符合中止或终结年条件的审查，可能导致诉讼的中断甚至终止。对这类程序事项的审查，法院应以职权调查为之；即使有些事项是因当事人申请而提出的，法院也只从形式上对申请加以审查，不应要求当事人对其申请理由提供实质性的证据。如需调查有关事项，该项责任应有法院承担。比如，为确定当事人提出的回避申请是否符合法定情形，人民法院需要向被申请回避的法院工作人员了解有关情况，这种调查就应有法院主持进行。从理论上看，程序事项由法院依职权调查，并不会损害当事人之间诉讼地位的平等和法官的中立，因为需要判定的是当事人与法官之间诉讼法律关系，而不是当事人之间的实体法律关系。 （２）既判力事项应由法官依职权调查。法院判决一经生效，就具有既判力。既判力具有消极作用和积极作用。所谓消极作用，是指判决生效后，当事人不得就同一诉讼标的再行起诉；积极作用是指，法院应以既判事项为基础来处理新诉，对于判决基础事实的认定不得与既判事项矛盾。判决的既判力不仅作用于当事人，也作用于法院；法院作为作出判决的权威机构，应当对与本案事实有关的既判力事项承担职权调查责任。在起诉阶段，如发现该诉讼标的已经经过判决的，应依“一事不再理”原则予以驳回。在案件审理阶段，发现本案涉及前案既判力事项的，应依职权调查该事项，查实后该事项即可作为本案基础事实，即使当事人自认或反证，也不能推翻。既判力事项由法院依职权调查，是法院维护判决安定性及其自身权威地位的必然要求。（３）经法官阐明当事人仍无法正确举证的事项，如果确实为认定案件事实所必须，法官可酌情进行职权调查。很明显，这是对“辩论主义”的一个例外。在我国律师代理率很低的情况下，保留这样的例外是必要的。但法官依职权调查证据仍然是有限制的。一般而言，其范围应当与法官行使阐明权的范围一致，如果不能从当事人陈述中得到线索的，就不能进行职权调查。 [page]

四、法定证据与自由心证

在某些古代奴隶制国家和欧洲中世纪前期的封建国家，神明裁判曾长期作为主要的司法证明模式而存在。 与这种非理性的司法证明方式相映成趣的是，在罗马法的诉讼制度中，一种理性的司法证明方式很早就已形成。罗马诉讼制度大致可分为三个时期，即法定诉讼时期、程式诉讼时期和非常诉讼时期。法定诉讼时期诉讼制度的一个重要特征是，诉讼被分为“法律审理”和“事实审理”两个阶段。在“法定审理”阶段如果被告不抗辩，则讼争不能成立，原告可以自行执行；如果被告抗辩，法官当即令双方当事人选定承审员，由承审员对案件进行“事实审理”。在事实审理阶段，双方当事人都可提出有利于己的证人，并进行辩论，还可以请辩护人协助。承审员“对证言的认定和取舍，则完全凭其自由心证”，不受任何约束；并仅能视法律行为是否具备法律规定的形式要件而确认其有无效力，而不管当事人的真意如何。程式诉讼时期，证据形式大大丰富，通常有“人证”、“承认”、“宣誓”，文字普遍使用后，“书证”成为一种重要的的证据种类；同时，“推定”的方法也开始适用于某些情形。承审员对当事人提出的证据，依据自由心证的原则，凭自己的良心，有自由认定、随意取舍之权。到“非常诉讼”时期，审判不再分为“法定审理”和“事实审理”两个阶段，而是由法官全权为之；诉讼程序不再拘泥于形式，而是侧重于查明当事人的真实意思。这一时期，关于证据的取舍已经有了一定的限制，不再全凭法官的“自由心证”。比如《君士坦丁一世时规定，“一人的证言不足为证”；优帝一世时规定，“对于有书契的债权，债务人非以书面证据不得以证言推翻其效力，但能提供有高尚身份的证人５名，宣誓证明该款确于他们前偿还的，不在此限”。 由完全的“自由心证”到“证据规则”的逐渐增多，在古罗马的司法证明方式中是一种理性增强的过程。这一过程反映了人类认识事物能力的提高，标志着诉讼制度有简单走向了复杂。

随着西罗马帝国的崩溃，日尔曼人象潮水一样涌入欧洲大陆，古罗马的法律制度，与整个辉煌灿烂的古罗马文明一起走向了沉寂。各种各样的非理性司法证明方式广为流行；直到１２世纪末，这些古老的司法证明方式才推出了历史舞台。 这期间，被称为“第一个西方近代化法律体系”的教会法已经形成。 在刑事程序方面，教会法发展出一门对于案件事实进行司法调查的科学，这门科学要求法官依据理性和良心对当事人和证人进行询问。在这门科学中，有两个原则，一个是，“法官必须发自内心地确信地作出判决”；另一个是，法官必须将自己置于接受法庭审判者的地位，以明察那个人所了解的情况，并通过敏锐的提问，引导他说出罪犯本人或许都不知道，或由于羞耻而试图隐瞒的情况。 但这种追求“内心确信”的初衷，却由于教会法诉讼程序的一些基本特征而大大偏离了。教会法诉讼程序的最大特征是书面材料的极端强调。“没有得到记录的程序行为是无效的．．．．．．。法官必须将其判决完全建立在书面记录的基础之上。结果，在大多数正式的常规诉讼中，法官本人并不亲自审讯当事人和证人，而只是研究法院中下级官员对他们进行审讯的书面记录。” 与此相伴的是为评价证据而精心设计的一整套形式化规则，按照这套规则，各种证据作为可以机械计算的数值而被法律预先规定。 这就上通常所谓的法定证据制度。“从１３世纪开始，作为教会法向世俗法渗透的一环，法定证据原则也逐渐向西欧大陆各主要封建国家扩散，并在这些国家的诉讼制度中得到普及和发展。”

作为特定历史时期的法律制度，法定证据制度自然有其不容忽视的进步意义。 但随着时代的发展，到了中世纪后期，无论在刑事诉讼还是在民事诉讼中，它都成为进步学者激烈抨击的对象。在刑事诉讼中，由于“形式和理性的两方面证据的刻板僵硬经常使得在刑事诉讼中确定定罪依据变得极为困难”，刑讯逼供成为获取证据——尤其是作为“证据之王”的口供的普遍方式；在民事诉讼中，“不只是证据的刻板僵硬，尤为重要的是在法官不参与的情况下通过书面询问而取证的复杂性不可避免的导致了法律家拖延之术的广泛采用”。 在大革命的推动下，法国宪法会议于１７９１年１月１８日通过了一个废除法定证据制度的草案；同年９月２９日，宪法会议发布训令宣布：法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一依据。 这一改革成果被拿破仑法典所确认，并被欧洲大陆各国以及亚洲的日本等国的诉讼制度所接受。此后欧洲各国诉讼制度虽历经变革，但自由心证一直是基本的司法证明方式。[page]
虽然同样受到了罗马法和教会法的影响，但是１１世纪之后的改革却使英国的诉讼制度走上了另一条道路。这期间，陪审团制度的形成和发展尤其引人注意。陪审团最初是由当事人的邻居组成的，他们的任务不是审理证据，而只是基于审判前他们所知道的情况回答某个问题。 大约在１３０５年至１３５２年间，英国的陪审团实现了由“知情陪审团”向“不知情陪审团”的转变，这以后，陪审团不再根据自己的知识，而是根据法庭上提出的证据作出判决。 在早期的陪审团审判中，并不需要系统的证据规则，“因为作出裁判的人自己就是了解案情的人”；随着陪审方式的变化，随着理性司法证明方式登上历史舞台，现代意义上的证据规则也产生和发展起来。从１６世纪到１９世纪，关于文书证据和口头证据的主要规则在英国相继问世。 在同样的革命潮流中，英国之所以没有向欧洲大陆国家那样走向完全的自由心证，与陪审团制度的存在有着很大关系。对于职业法官主持进行的审判来说，自由心证是一种合理的司法证明方式，因为它让法官直接接触到所有的证据，并能够根据这些证据对案件作出综合判断。但对于非专业的陪审团审判来说，设计一些规则来限制证据的范围和对证据的采信，则是司法理性的另一种体现。正如波斯纳在论及传闻证据时指出的，“人们几乎不可能否认这条传闻规则．．．．．．是对事实不确定问题的第二等最佳解决办法。这个解决办法是由我们依赖非专家的——在面对竞争的举证者的情况下——事实审理者所决定的。”

我国古代民事诉讼依附于刑事诉讼，有关法律规定极其粗疏。由于庭审由司法官一人主宰，从不被看作是双方当事人的平等对决，证据制度很难获得发展的空间。如果说刑事诉讼中还出现了些许“法定证据”的雏形， 那么在民事诉讼中，基本上是法官的“自由心证”决定着案件的处理结果。清末修律时，借鉴当时大陆法系立法例，我国诉讼法引进了自由心证的证据制度。比如１９１１年完成的《民事诉讼律》规定，“审判衙门应斟酌辩论意旨及证据调查结果，以自由心证判断事实之真伪；判得心证之理由，应记明于判决。”此后民国时期的历次民事诉讼法都就自由心证作了规定。比如，１９２１年《民事诉讼法草案》第３２７条规定：“法院应斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依其自由心证判断事实之真伪；但法律有特别规定这不在此限。得心证之理由，应记明于判决。”１９３５年《民事诉讼法》（第２２２条）也就自由心证作了与此几乎完全一样的规定。

在新中国的超职权主义诉讼体制中，法官在民事诉讼中处于绝对的主导地位，当事人的诉讼主体地位被长期忽视。一方面，基于追求“客观真实”的审理目标，法官可以就与案件有关的一切事实展开调查；另一方面，又缺乏具体、可操作的证据规则来指导证据的判断和采纳。从证据判断的过程来看，这是一种自由心证——因为法官是在没有证据规则约束的情况下对证据作出判断；从证明目的来看，这显然与大陆法系自由心证的证据制度大异其趣——它追求的不是盖然性真实，而是“实事求是”的绝对真实。

这种以“绝对真实”为司法证明目标的“自由心证”，在实践中带来了一系列弊端。比如，导致法官负担过重——这在近年来人民法院受案数量急剧增加的情况下显得越来越让人难以忍受；缺乏必要的制约机制，为司法腐败、司法不公、枉法裁判留下了巨大的空间，等等。对现行证据制度加以改革，这以成为学界的共识；而对于改革目标的设定，多数学者赞成采用大陆法系自由心证的证据制度。不过，大陆法系证据制度是没有专门的证据法的，有学者因此对制定单行证据法的必要性提出了质疑。英美法系虽然有一套完善、精致的证据规则，但这套规则依托于英美法系特定的法律文化传统，不加修正的全盘引进是很困难的。那么，关于我国民事证据立法模式的选择，究竟该持怎样的思路？[page]

回答上述问题之前，有必要对“自由心证”和“法定证据”两个概念作一界定。就其要解决的问题而言，这两种概念关注的是证据的采信和判断的问题：如果对证据的采用和证明力的大小不作规定，全凭法官根据“良心”自主判断，就是“自由心证主义”；如果对证据的采用和证明力的大小预先作出规定，以此来约束法官的判断，则是“法定证据主义”。在严格的意义上，“法定证据主义”只存在于中世纪的欧洲，在现代西方国家，这种证据制度已经找不到了。英美国家法官对证据的判断虽然要受许多规则的制约，但陪审团或法官在根据这些证据对案件进行裁断时，并不象中世纪教会法诉讼程序那样完全靠证据的加减计算来进行。但英美法系的证据制度显然也不是典型意义上的自由心证，因为对于那些证据要排除，那些证据可以采用，英美国家有一套完整的规则。说英美法系是自由心证与法定证据的结合，大致上是可以接受的。另一方面，作为对法定证据制度的否定，大陆法系自由心证的证据制度并非没有任何证据规则；相反，经过长期的发展，这类规则已经相当完备。据学者统计，在德国、日本、法国的民事诉讼法中，至少都有10%的条款是有有关证据的。 这些条文主要涉及对各类证据的要求，以及调查收集证据的程序等；他们被放在民事诉讼法中，只是一种立法体例的选择，不能说明证据法在这些国家不受重视。这类规则是我国司法实践所急需的，也是未来证据立法的主体内容。因此，“自由心证”与制定单独的证据法是没有矛盾的。

在我们今天的证据立法中，早已推出历史舞台的法定证据制度自然不会成为我们改革的目标模式，对此毋庸多说。如果我们不否认证据立法很大程度上是一场法律移植，那么所谓的模式选择问题，就可以简单化为在两大法系证据制度之间的抉择和权衡问题。我们认为，全盘接受任何一种证据制度都不是理性的选择，当前应当做的是，借鉴两大法系的经验，建立一种以“自由心证”为主体，以“法定证据”为补充的新型证据制度。对此可从以下两个方面加以阐述：

首先，在证据的收集、整理、审查、认定等方面，应主要借鉴大陆法系立法例。这类规则涵盖了审前程序和庭审程序的主要阶段，决定着一种审判方式的结构性特征。从我国的法律传统及改革的现实可能性来看，借鉴以“职权进行”为基本特征的大陆法系庭审模式，要优于完全当事人主义的英美法系庭审模式。后者根植于陪审团的法律传统，是很难移植的，如果操作不当，还极易带来诉讼拖延之类的问题。而大陆法系的职权进行模式可能更适合我国的国情。解决我国民事诉讼制度的“超职权主义”弊端，关键是要坚持审理对象方面形成的“处分权主义”和事实证明方面的“辩论主义”，而不是否定法官对诉讼的指挥和引导。从世界民事诉讼制度改革的潮流来看，加强法官对诉讼的控制是各国诉讼制度改革的共同取向，而之所以如此，主要是诉讼制度运作效率的要求。效率的问题在我国同样存在，而且随着市场经济的发展，涌入法院的民事纠纷将越来越多，效率的问题可能越来越紧迫。在改革模式的选择上，不应该为了追求一种理论上的完美而忘记我们现实的需要和改革目标实现的可能。如果在庭审模式上选择了“职权进行主义”，那么在整体上借鉴大陆法系证据制度，应该是很自然的。

其次，借鉴英美证据制度，对证据采用和证据排除规则作出补充性规定。正如台湾学者陈荣宗所言，“法定证据主义之证据法则，若详细加以观察，其实不外乎，将法官于认定事实时通常所用之若干经验方法，加以定型化而变为法律而已。” 就其追求对相同证据方法作相同事实认定的出发点而言，这种立法主义并无不当。现代民事诉讼制度之所以广泛采用自由心证主义，既是因为人们认识到以有限的证据规则来规制法官对无限复杂的证据事实的认定是不可能的，也是出于对职业法官智慧和品性的充分信赖。而在普通法系国家，正是陪审团的非专业性质，使得普通法国家逐渐发展出了一套精致、完善的证据制度。 一方面，我们应当看到英美证据制度在整体上的烦琐性，它与英美法民事诉讼结构之间的共生性；另一方面，也应当承认其中的许多规则在具体操作上的合理性。基于这种思路，在总体上借鉴大陆法系证据制度的前提下，以英美法系证据采用规则和证据排除规则中的某些内容作为补充，是完全必要的。这种必要性不仅体现在对法官的约束方面，也体现在为法官采用证据提供指导方面。 但这样的补充必须与法官职权进行的基本诉讼运作方式相协调，而且应当避免烦琐化。如果借鉴了大陆法系的“自由心证”的证据制度，关于证据采用和排除的许多问题也完全可以由法官依职权判断；设定一些规则，主要是为了对法官的判断提供一种指引。[page]