摘要：合同法上的代位权突破了债的相对性原理使债权人可以对次债务人直接行使追索权，对保障债权的实现具有积极意义。由于合同法及其司法解释的不完善，我国代位权的行使在实践中存在障碍，确定代位权实现的途径才能使其立法价值得以体现。

关键词：代位权 诉讼成本 经济效率
　　
　　合同法上的代位权是作为一种债的保全方式而设计的，学界一般认为该制度的确立突破了债的相对性原理，使债权人可以对债务人的债务人（次债务人）直接行使追索权。它对目前我国普遍存在的三角债及一些为恶意逃废债务而隐匿财产、债务人无力清偿而又怠于行使自己的债权而直接危及债权人利益的行为是一种很好的遏制，并能够保障交易安全。为了保障代位权的实现，最高人民法院在《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条至第二十一条中无论从实体上还是从程序上均作了具体规定。由于合同法和合同法司法解释的不完善甚至冲突，使代位权的实现面临着实体上和程序上的若干问题，解决这些困扰理论和实践的问题才能使代位权制度的立法价值充分体现出来。鉴于此，本文对合同法中的代位权问题进行了论述，希望能对有关方面在处理类似问题时提供帮助。
　　
　　代位权实体和程序问题分析
　　
　　（一）代位权面临的实体问题
　　能否再代位不明确。债权人能否去起诉次债务人的次债务人，或者动员债务人起诉次债务人的次债务人，胜诉之后直接执行给债权人？对此，合同法和合同法司法解释都没有规定。
　　代位权实现方式选择的限制。各国对代位权的行使方式有裁判和径行两种不同的规定，我国采取了只能通过诉讼方式行使，排除了其他可能的途径；这种规定立法本意是为了使交易有序，但规则过于僵化，反而不利于债权人利益的实现，增加了代位权实现的难度和成本，不符合现代社会交易的快速和便捷原则。
　　不允许有对未到期债权行使代位权的特例。一般认为代位权的行使以债务已经到清偿期为条件。《日本民法典》和我国台湾地区民法典都规定，在特殊情况下债权人出于保存债务人权利的目的也可以在债务未到履行期时行使代位权，即保存行为。虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债务人权利的行为，如时效中断、申请登记、申报破产债权等，债权人都可以代位行使。如果债权人必须等到履行期届满后才能行使代位权，则可能使债务人的权利丧失。故在例外情形下，允许债权人在履行期届满前行使代位权是必要的。但合同法司法解释认为只能对已经到期的债权行使代位权，没有考虑特例。
　　（二）代位权实现中程序上面临的问题
　　诉讼中的举证困难。对代位权行使的方式，各国立法例有两种。一是代位权的行使不以诉讼为必要条件，诉讼程序之外也可以直接行使。一是代位权的行使必须通过诉讼程序。我国合同法规定代位权的行使必须向人民法院请求，即应以诉讼为必要。依照我国民事诉讼法的规定，债权人在提起代位权诉讼时必须举证，证明债务人有怠于行使其到期债权的事实，并对自己造成了损害。在此情况之下，债权人首先要有证据证明债务人与次债务人之间存在债权和债务关系，其次要证明债务人怠于行使其到期债权，不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱内容的到期债权。我们知道一旦进入诉讼，债务人与债权人之间的关系非常微妙，如果债务人站在次债务人一边对抗债权人的主张，对债务事实的认定不予配合，债权人就会陷于举证不能的困境。对债务人无力偿还这样的事实债权人往往都很难举证，要进一步证明债务人和次债务人之间存在债权和债务关系，且怠于行使到期债权就更难。合同法及其司法解释分配的证明责任从根本上讲仍然是债权人的举证责任，在实际诉讼中使得债权人举证困难，需依赖债务人的配合才能完成举证责任，同时又不允许以其他方式行使权利，可能不能达到代位权制度设立的目的。 [page]
　　合同法司法解释与民事诉讼法中的合同诉讼约定管辖地和仲裁条款排除的效力冲突。由于司法解释规定债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，如何解决其与《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条规定的合同诉讼约定管辖地的矛盾是诉讼中遇到的一个实际问题。如果债务人与次债务人约定他们之间的合同纠纷的管辖法院，且这种约定是有效的。债权人若要实现代位权，只能提起代位权诉讼，只能由次债务人住所地法院管辖。那么债务人与次债务人之间的约定管辖地和仲裁的条款都归于无效。对此，有学者认为原则上债务人与次债务人之间的管辖协议对代位权诉讼没有约束力，债权人非协议当事人，让债权人受协议的约束不公平；其次作为一种例外承认债务人与次债务人之间的管辖协议的效力是债权人提起代位权诉讼后，次债务人依据管辖协议对债务人提起诉讼或债务人依据管辖协议对次债务人提起诉讼，次债务人不进行妨诉抗辩的，应当确定协议管辖的法院对案件管辖权，代位权管辖法院移送协议管辖法院。对协议仲裁也有学者提出，即使债务人与次债务人之间订有有效的仲裁协议，次债务人也不得以仲裁协议为由对债务人提起的代位权诉讼提出管辖异议，其处理的原则和例外与管辖协议的方法相同。合同法司法解释关于代位权诉讼管辖的规定，将会导致法院在案件的受理上发生冲突，也使法院和仲裁机构在案件受理上产生不协调。
　　代位权诉讼中的诉讼成本和效率的低下。根据合同法司法解释第十五条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。本条解释的目的是为防止债权人双重受偿而中止代位权诉讼。如果债务人有清偿能力则直接强制执行，不能行使代位权。据此，本诉不判，代位权之诉只有等待。本诉能否顺利判决，直接影响到代位权诉讼的成本和效率。对债权人而言，除了撤诉就是等待本诉的判决。可以肯定的是，撤诉不能使债权实现，等待又使他付出比预期更高的诉讼成本。
　代位权实现的途径
　　
　　首先，应确定代位权的性质。在数个债权人中仅有部分债权人提起代位权诉讼的，其对次债务人的财产是否有优先于其他未行使代位权的债权人受偿的权利？对此史尚宽先生认为“债权人代债务人所受领之给付，其标的物仍为一般债权人之共同担保物，行使代位权者不得直接以之充清偿。”即行使代位权的债权人与其他未行使代位权的债权人处于同一地位，行使代位权的财产直接归属于债务人，故不享有优先受偿的权利。还有人认为“如果允许行使代位权的债权人优先受偿，将使债权在性质上转化为物权。这样既不符合债权的性质，也会损害其他未行使代位权的债权人的利益。”
　　我们认为代位权属于债权请求权，应该遵循民事诉讼法中的先起诉先获偿，对没有提出请求的其他债权人应该适用“不告不理”原则，不能同等受偿。除非因为代位权诉讼使次债务人进入破产还债程序，否则谁先起诉谁先获偿，这才是提起代位权民事诉讼的意义所在。其他债权人可以行使或放弃诉讼权利，也可以选择破产程序。债权人对诉讼的结果和诉讼费用进行预测时，如果他认为诉讼不能获得预期的利益，就不会提起诉讼，而可能会寻找其他的途径解决。如果采取传统民法上代位权制度的“入库规则”，为了那些不行使自己权利的人的公平而牺牲提起代位权诉讼的债权人的利益，对债权人积极进行诉讼没有激励作用，与合同法设立代位权制度的初衷相违。 [page]
　其次，代位权诉讼中债权人应确立最佳诉讼方案。为便于诉讼和举证，合同法司法解释第十六条规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可追加债务人为第三人。这一规定无疑对代位权诉讼中债权人与债务人及债务人与次债务人之间就债权债务关系彼此之间提供的证据形成一个证据链是极好的意图。也符合诉讼成本的减少和效率原则。
　　在司法实践中，债权人可以和债务人协议将债务人对次债务人的债权转让给债权人，但因为受次债务人清偿能力的影响，债权人不愿意承担这种风险。另一种做法是债权人联合债务人起诉次债务人，即债务人授权给债权人，由债权人代理对次债务人提起诉讼，这样举证容易。债权人先垫付诉讼费用帮债务人胜诉，共同对付次债务人可以减少诉讼中不必要的举证不能的缺陷和麻烦。
　　以上两种做法都存在一定的风险和效率低下的缺陷。恰当选择诉讼途径对节省诉讼成本，提高经济效率是债权人的预期。如果债权人不能举证债务人怠于行使对次债务人的到期债权时，第十六条设计的所谓最佳诉讼方案失去了意义，此时可以先起诉债务人然后再提起代位权之诉并申请对次债务人进行财产保全。
　　再次，债权人应根据实际情况决定执行方法。债权人应比较民事诉讼中的代位执行和合同法中的代位权的优劣，决定提起代位权诉讼还是采取代位执行的方法解决债权人和债务人的债权和债务关系。如果债务人怠于行使其到期债权，但其现有财产足以清偿债务，债权人直接以强制执行程序来实现债权即可，不得行使代位权。最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务。该债务人对债务没有异议但又不在通知指定的期限内履行的，人民法院可以强制执行。”这一规定明确了债务人对第三人享有的到期债权可以成为强制执行的标的，但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或仲裁裁决已经作出并已经进入了强制执行程序的情形。如果第三人对债务执行提出异议，人民法院就不能强制执行，申请人还是需要通过代位权诉讼解决债权债务关系。合同法规定代位权的行使效果直接归于代位权人，而且无需等到强制执行阶段，故民事诉讼法中强制代位执行的规定不能取代代位权诉讼的功能。正因为两者不能等同，债权人对如何实现自己的债权也有了选择的余地。既然代位权诉讼目前面临着困难，债权人并不急于提起代位权诉讼，他可以直接对债务人提起诉讼然后通过代位执行也能够达到目的。这样的途径无论从诉讼成本还是经济效率上都比代位权诉讼最终还须再次诉讼才能强制执行效果更好。代位执行比代位权诉讼更为经济合理，同时风险也更小。
　　
　　参考文献：
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