案情：

2003年3月16日下午5时许，司机李某驾驶一辆长安面包车行驶在某县公路时，见前面行人张某急欲横穿公路并已至公路中间，便减速让张某顺利通过，但张某因听见从李某对面开来一辆货车鸣喇叭，就随之退回公路中间，李某见张某急忙退回，为避免不撞至张某，一时情急，当即踩刹车，忙打方向盘，因落雨路滑，致使车飞出翻至公路外田里，张某当即被撞死，李某本人受重伤，同车乘客王某也抛出车外死亡。事故发生后，公安交警部门认定李某速度过快，在事故中负全部责任。
分歧意见：

第一种意见认为，李某违章驾驶，造成交通事故，致使二人死亡，并在事故中担全部责任，按照高法《解释》属“其他特别恶劣情节”，应适用《刑法》第133条第二档，“处三年以上七年以下的有期徒刑”。

第二种意见认为，李某为避险而疏忽大意酿成二人死亡的交通事故，成立避险过当，符合交通肇事罪的构成，应定交通肇事罪，适用《刑法》第133条第二档，并考虑避险过当情节，应当酌情减轻处罚。

第三种意见认为，李某为避险而疏忽大意酿成二人死亡的交通事故，对张某的死亡并非属避险过当，而王某的死亡属避险过当。因此，李某的行为是一个行为，两种结果，该行为符合交通肇事罪与过失致人死亡罪的构成要件，在刑法理论上属想象竞合犯，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处。显然交通肇事致一人死亡处“三年以下有期徒刑或者拘役”，而过失致人死亡处“处三年以上七年以下的有期徒刑，情节较轻的处三年以下有期徒刑”。本案应以过失致人死亡罪定罪处刑，并考虑避险过当情节，应当酌情减轻或免除处罚。
评析：

笔者同意第三种观点，其理由是：（一）李某的一个行为在性质上属交通肇事行为与紧急避险过当行为的复合。李某实施了一个行为，但具有两类性质。第一，李某快速行驶，在遇张某横穿公路时因疏忽大意没有果断停车，让行人先行，而只是减速，在遇张某退回公路中间时将其撞倒、致其死亡，该行为具有交通肇事行为性质；第二，李某为了避免撞到正退回公路中间的张某，采取紧急刹车，忙打方向盘，不顾同车乘客王某安危，置乘客王某可能受到损害的危险境地，出于过于自信不会伤及王某，但避险致使车翻，使王某被抛出车外死亡，该肇事行为明显具有紧急避险过当过失致人死亡行为性质。由于李某只有一个行为，对于不同对象出于不同主观动机与过失，使一个行为具有不同性质。

（二）李某的一个行为产生了两种犯罪结果。李某因出于避险而疏忽大意的交通肇事行为将张某撞死，侵犯了行人张某身体的健康权；而王某的死亡是由于李某为了不侵犯张某的人身权利，而将同车乘客王某置于有可能受到损害的危险境地，出于过于自信而导致王某死亡，侵犯的客体是王某的生命权。前者侵犯的客体表现的结果是不特定的人身和财产安全，后者侵犯的客体的后果是特定人的生命权。[page]

（三）李某在事故中致使第三者王某死亡属紧急避险过当，应定过失致人死亡罪。是否能认定紧急避险或避险过当关键看是否给第三者带来损害。张某的合法权益面临现实危险，并正在发生，李某处于不得已而选择紧急技术操作处理，置第三者王某于有可能受到损害的危险境地，李某具有避险的意识，符合紧急避险的条件，但因超过了必要限度并造成了不应有的损害，属避险过当。而避险过当行为符合的是过失致人死亡罪而非交通肇事罪，因为李某的避险行为所针对对象就是有可能损害车内乘客王某的安危，对象是特定的，实施该行为的动机是出于避险而并非当然的故意去违反交通法规。

（四）李某的行为是想象竞合犯罪，应择重罪定罪处罚。相象竞合犯是一个犯罪行为触犯数个罪名，该行为具有多重属性或者造成多种结果。如前所述，李某的行为具有交通肇事行为与紧急避险过失致人死亡行为的复合性质，并造成了两个人不同性质的死亡的后果，是典型的相象竞合犯罪。

（五）适用刑罚时应考虑紧急避险过当情节。紧急避险过当是法定情节，刑法条文没有明确排斥交通肇事罪与过失致人死亡罪中不能存在紧急避险或避险过当情形，因此紧急避险或避险过当也应适用在交通肇事罪与过失致人死亡罪中。所以在对李某定罪处刑时应该依法认定具有避险过当的情节。

综上所述，李某在交通运输过程中出于避险，发生交通事故的行为，虽致二人死亡，但因产生的是两个不同性质的死亡后果，按照想象竞合犯罪择重罪处罚的规定，对李某的行为应定过失致人死亡罪，处罚时应考虑避险过当情节。

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