话题背景：

　　2月27日，河北省迁安市百顺达旅行社的唐女士一见记者就大倒苦水。“我们投保了旅行社责任险，所租的汽车也完全符合要求，我们没有一点过错，游客在旅游途中因所租汽车司机的责任发生交通事故致使部分游客死伤，为什么要由我们来承担巨额赔偿责任？投保旅行社责任险，保不保险？”

据她介绍，2002年7月6日，迁安市马兰庄镇53名村民同百顺达旅行社订立了国内旅游组团合同，旅行社为其提供五台山、大同、晋中五日游。7月11日，旅行社所租的旅游车行至大石线时，由于司机长时间使用制动，整车制动性能严重下降，旅游车翻入路右侧深沟，致使53名游客中7人死亡，46人受伤，山西省繁峙县公安局交通警察大队认定司机负事故全部责任。游客及其家属向法院起诉，要求旅行社赔偿53名游客的各种损失费以及精神损失费。迁安市法院认为原告依据保险合同认为旅行社违约起诉理由成立，同时又援引最高人民法院的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》，认为原告提出的精神损害赔偿理由正当。据此，迁安市法院判决旅行社承担原告包括精神损失费在内的所有损失费，共计190余万元。但在旅行社向保险公司提出理赔时，双方产生了重大分歧。

　　唐问：“法院判决旅行社承担190多万元赔偿责任，这到底是什么责任？是侵权责任还是违约责任，还是两者的竞合？如果旅行社组织旅游，一旦发生交通事故，都由旅行社承担全部责任，那谁敢开旅行社？”

　　旅行社责任险保不保险？

　　为保障旅游者和旅行社的合法权益，根据《旅行社管理条例》和《中华人民共和国保险法》的有关规定，国家旅游局于2001年4月25日发布了《旅行社投保旅行社责任保险规定》，同年9月1日起施行。

　　所谓旅行社责任保险，依该规定是指旅行社根据保险合同的约定，向保险公司支付保险费，保险公司对旅行社在从事旅游业务经营活动中，致使旅游者人身、财产遭受损害应由旅行社承担的责任，承担赔偿保险金责任的行为。

　　这就是说，投保旅行社责任险，要和保险公司签订合同，游客在遭受人身、财产损害应由旅行社承担责任时，保险公司进行理赔。

　　为什么百顺达旅行社在投保了旅行社责任险后，还要面临巨额的赔偿责任呢？

　　旅行社责任险不保险

　　国家旅游局的一位负责人说，旅行社责任保险的具体内容，还是取决于保险公司提供的具体保险合同，上述规章对保险公司并没有约束力。实践中，保险公司提供的保险合同中的不少内容与规章有很大差别，比如说规章并没有规定“因旅行社疏忽或过失”这一责任承担前提条件，但所有的保险公司提供的保险合同中都加入了这一前提，所以有时就会出现，法院判旅行社承担无过错责任，但保险公司并不予以理赔的案例。

　　这位负责人说，有些保险公司提供的旅行社责任保险条款在责任范围认定方面不清楚，责任范围和免责范围划分上存在交叉或重叠现象，理解上常常存在分歧。导致旅行社风险无法通过保险转移，保险人容易逃避保险责任，拒绝理赔。

　　他举例说，在某保险公司提供的《旅行社责任保险保单》中约定了保险公司应当承担的保险责任，但同时又列明“被保险人的旅游服务质量未达到国家、行业或合同规定的标准的”，保险人不承担理赔责任。按理，旅行社在提供服务中，因疏忽或过失造成未达到国家、行业或合同标准，造成游客损害，这种情况应属保险责任范围。一般情况下，如果旅行社提供服务质量都达到国家、行业或合同标准了，旅行社也就不存在什么责任了。按照上述保险条款，旅行社买的责任险是零，花的是冤枉钱。

　　他说，由于旅行社责任险有很多除外责任，不是旅行社责任的事故根本得不到赔偿。为解决这个问题，旅行社只有动员游客购买人身意外险，或者由旅行社赠送人身意外险，特别是一些高风险的旅游项目，旅行社只能为游客再购买一份人身意外险。这样无疑增加了旅游企业的经营成本，旅行社责任险没有完全解决旅游企业的经营风险转移问题。

　　变商业保险为法定保险

　　旅游保险行业的知名专家李志轩先生直言不讳地说，有的地方一个旅行社只要交2000多元保费就可以签订一个旅行社责任险合同，有的地方的旅行社一年交5000多元保费，也有一年交1万元的，全国并没有一个统一的标准。因为旅行社年检必须签有责任保险合同，所以大家都心照不宣，投保的目的成了年检的一道手续了，多少交一点有个合同就行了，并没有起到责任保险合同应有的作用。

　　他说，现在旅行社投保的责任险，只是商业保险，由各保险公司自己制订，而规章所指的旅行社责任保险，在性质上是法定保险。商业保险和法定保险是两个完全不同的保险，不能混为一谈。要想解决现在的旅行社责任险不保护旅行社的现状，一个行之有效的办法就是：由保监会依据规章制订统一的旅行社责任保险条文，统一费率、保险范围、保险责任，和规章的精神保持一致。只有这样，才能真正发挥旅行社责任险的应有作用。

　　意外事故旅行社该担何责？

　　据记者调查，同样发生交通事故，在全国各地处理的结果却不相同，有的旅行社承担全部责任，有的旅行社没有责任。

　　如2004年10月10日，某市旅行社游客44人去九寨沟旅游，在从江油去九寨沟的途中，因车速过快发生翻车，造成车上乘客轻重伤21人，死亡24人的特大交通事故。交警认定此次事故系司机过错行为所致，应承担此次事故的全部责任。此次事故造成的损失超过1000万元，创下中国旅行社行业涉案金额之最。结果，赔偿费用由保险公司和汽车公司分别承担。旅行社只负违约责任，即按双方旅游合同约定，旅行社退还未产生的旅游费用，同时协助伤者、死者亲属处理事故善后。

　　违约责任还是侵权责任？

　　中国政法大学副教授王涌博士认为，旅行社组织游客外出旅游，由于司机的过错发生意外事故，旅行社的责任要分具体情况。

　　如果旅行社所用的汽车是旅行社自己的，司机系旅游公司职工，这时旅行社应承担民法通则规定的侵权责任。这是旅行社在履行旅游合同当中发生的侵权行为，属于违约责任与侵权责任的竞合，依据合同法第122条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，游客可以选择违约责任之诉或者侵权责任之诉。

　　但是，如果旅行社所用汽车为租用，由于司机的过失出了意外事故，旅行社本身没有过错，不承担侵权责任，只承担违约责任。在这种情况下，游客可以向出租公司主张自己的权利；如果向旅行社主张自己的权利，则旅行社不承担侵权责任条件下的精神损害赔偿。

　　旅游保险专家李志轩说，旅行社组织游客外出游玩时发生意外事故，只要不是旅行社故意或者过失所为，旅行社都不承担侵权责任。他说，道理很简单，游客如果乘坐的是飞机、游船出了意外事故，难道要旅行社承担侵权责任吗？如果游客乘坐的飞机出了事，游客一定会先向民航公司索赔，因为游客使用的那个座位安全出了问题，民航公司负过失责任，旅行社只是代买机票，自己没有过错，无过错就不能承担侵权责任。民法通则中关于无过错责任承担的几种情形说得很清楚，并没有旅行社这种情形。

　　李志轩说，之所以认为旅行社承担违约责任，还因为合同法对此有明确规定。合同法第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

　　他说，因为旅行社承担的只是违约责任，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》就不能适用，受害人不能向旅行社主张精神损害赔偿。

　　但是，也有人对此持不同观点。中国政法大学教授赵旭东、中银律师事务所律师张远忠博士均认为，旅行社承担的是违约责任，同时也是在履约过程中的侵权责任，是两者责任的竞合。

　　如何解决第三人问题？

　　由于第三人的原因使游客人身、财产遭受巨大损失，由此发生的问题如何解决，是目前各旅行社遇到的最大的难题。

　　李志轩说，在目前情形下，解决问题的办法可以有两种：第一种是将因第三人原因造成的损失列入法定旅行社责任保险合同的赔偿范围之内，由保险公司埋单；第二种办法是，旅行社在签订旅游组团合同时，将有关交通工具即第三人原因造成损失的责任划分出去，这样可以解决旅行社可能遇到的不利后果，旅行社连违约责任都可能不承担。但本着公平的原则，旅行社必须向游客说明清楚，在游客知情、并同意的情形下签订旅游合同。

　　在这种情况下，有一个矛盾：游客作为一个消费者，他完全可以依据消费者权益保护法的相关规定，要求旅行社承担违约责任。消费者权益保护法第10条、第18条明确规定，消费者在购买商品或在接受服务时，有权获得质量保障的公平交易条件，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的或者造成消费者或者其他受害人死亡的，依消费者权益保护法第41条、第42条的规定，应当支付伤者的医疗费、住院护理费以及死者的丧葬费、死亡赔偿金等费用。

　　李志轩认为，消费者权益保护法制定之初，主要规范的是消费者购买商品时如何维护自身合法权益的问题，对于消费者接受服务、甚至包括什么情况下算作服务都没有给予足够的关注，只能寄希望于消费者权益保护法的及早修改和完善。

　　旅游业急需全方位的强制险

　　据笔者调查，目前几乎没有一家旅行社与保险公司就旅行社的违约责任进行约定，保险公司如何给旅行社赔付存在很大的争议。如果保险公司没有赔付或者赔付的不够，那么，游客的损失由谁来赔呢？当游客选择违约之诉起诉旅行社时，尽管旅行社要承担违约责任，但这种赔偿超过旅行社的赔偿能力时，一是旅行社死掉，二是游客的赔偿得不到最大利益。

　　旅行社要想生存下来，就应当在与保险公司签订保险合同时，对于其违约责任进行特别约定，否则，一旦遇到重大事故，旅行社只能破产。

　　游客想最大限度得到赔偿，最好的办法就是谁有赔偿能力就应当首先起诉谁，而不是图省事、省钱，以合同违约起诉旅行社。当然，在旅行社中，比较大的旅行社是有相当实力的，如果以违约之诉起诉，游客的合法权益得到保障是没有问题的，但很可能是以死掉这家旅行社为前提。

　　在重大事故中，造成旅行社违约的大多数原因是第三人的过失，这也是旅行社行业经营中存在的真正的而且是最大的风险。因为依合同法第121条规定：“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”

　　由于涉及旅游法律、行政法规、规章对旅行社的这种风险分散一直没有配套条款出台，旅行社在没有任何过错时却不得不承担违约责任。

　　如果法律不能及时解决这个问题，对于中国旅行社行业的发展的危害性，是不言而喻的。

　　面对许多旅游者合法权益得不到保障，面对许多无辜的旅行社遭到破产，旅行社当务之急是在旅游合同中就第三人问题作出有限度的约定。而根本出路在于法定旅行社责任保险险种和履约保证保险险种的尽快出台。

　　在台湾地区，凡是经营旅游业务的经营者，都必须投保责任保险，旅行社不仅要投保旅行社责任保险，而且还要投保旅行社履约保证保险。台湾地区完善的旅游保险体系，使得不论旅游者在什么旅游环节发生人身伤害、财产损失，都能最大限度地及时得到赔付，台湾的保险业也得到了很大的发展。

　　在大陆，尽管这个保险体系尚未建立，但国家已从几个重要环节依法强制与旅客运输的行业投保责任保险，如民航、铁路、水运。汽车客运从2004年7月1日开始，也必须投保承运人责任保险。目前的最大问题是应将这些保险尽快变成由保监会制定的法定保险。

　　除此之外，对宾馆、饭店、旅游景区景点、导游公司、旅游商品购物店等与旅游者人身、财产相关的经营者也应强制其投保责任保险。

　　(作者为北京华夏商旅营销研究院研究员)


　　相关法规
　　《中华人民共和国合同法》
　　第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

　　第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

　　《中华人民共和国消费者权益保护法》
　　第十条消费者享有公平交易的权利。

　　消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。

　　第十八条经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。

　　经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。

　　第四十一条经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第四十二条经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。