4岁的张某某搭乘其父亲司张某驾驶的“桑塔纳”轿车回家，因张某驾驶汽车没有靠右行驶，致使汽车遭到加害人李某驾驶的大货车撞倒，张某某因而受到重伤，花去医疗费20万元。交通部门认定司机张某承担40%的责任，司机李某承担60%的责任。现在，张某某提起诉讼要求货车司机李某承担全部赔偿责任。李某辩称，由于张某违章行驶，对于损害的发生也有一定的过错，对于这个过错应当视为被害人张某某的过失而减轻其赔偿金额。

【分歧】

未成年人是否应承担法定代理人的与有过失？

第一种意见认为，法定代理人的与有过失是监督照顾未成年人有所疏忽，难辞其咎，不应该由加害人负担全部责任。法定代理人的过失由未成年的被害人承担的观点，具有责令监督人妥善保护被害人的作用。再说直接从加害人的损害赔偿额中扣除法定代理人的过失部分，可以避免加害人转向法定代理人追偿的不便，以及追偿不能的风险。因此，被害人的法定代理人的过失，可以视同未成年被害人自己的过失，从而适用过失相抵制度。

第二种意见认为，在加害人与法定代理人的行为均构成损害的发生原因时，双方即构成共同侵权行为，依照《侵权责任法》第13条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，未成年人可以任意向加害人或者法定代理人请求全部的损害赔偿金额。加害人承担全部损害赔偿金额后，可能因法定代理人无资力而负担无法追偿的危险。基于法律上保护未成年人的意旨，加害人承担此项危险，比未成年人承担此项危险更加合理。因此，法定代理人的过失不应由未成年人被害人负担，亦即未成年人被害人依据《侵权责任法》第13条的规定请求全部赔偿时，加害人不得主张法定代理人与有过失而减轻其赔偿责任。

【管析】

由于被害人对于共同侵权行为人的近亲属，通常不会行使损害赔偿请求，因而在其对加害人依法诉讼时，不宜追加诉讼当事人，因此，笔者同意第二种意见。由于第二种观点比较全面，笔者在此仅作几点说明：

一、此处的法定代理人的过失与被害人本身的过失不全部相同。后者的过失既包括违反法律上的义务，即固有意义上的过失，也包括不注意 ，即非固有意义上的过失。前者性质上是指在共同侵权行为之间，最终负担数额的事前清算程序，因此，法定代理人的过失是指发生侵权责任的过失。

二、侵权责任法以自己责任为原则，只有在存在归责事由时，才能由加害人承担责任。再说，未成年人即被监护人自身既没有选择监护人的权利，也不可能控制监护人的行为，更不存在归责事由，因此，监护人因其过失而给其带来的风险自然不应该要被监护人承担。无怪乎有学者认为，因父母等监护人的过失而使得被监护人的损害无法获得完全的救济，显然是一种野蛮的规定。

三、由于《侵权责任法》第12条规定不承认无意思联络的数人侵权为共同侵权，对于本案例中的情形（原因竞合），能否认定为共同侵权行为而适用连带责任，尚有疑问。