所谓探望权，就是父母在离婚或解除同居关系后，与子女分居的一方所享有的可在一定的时间、地点探望子女的权利。我国《婚姻法》第三十八条规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”从民法理论上讲，父母对子女的探望权，是父母基于父母子女关系而享有的一项重要权利，是亲权监护的重要组成部分。因此，探望权的设立，对于不直接抚养子女一方的父母保持和子女的往来、满足父母对子女关心、情感交流的需要具有十分重要的意义。

　　一、我国探望权制度的立法现状及存在的问题：

　　2001年婚姻法修改以前,探望权在我国学术界一直被称为"探视权",在2001的婚姻法修改讨论过程中,根据有关提议将其改为更为中性的"探望权"一词. 随着社会的发展和改革开放的进行,离婚案件以及由此产生的探望未成年子女纠纷不断增加,同时由于有些父母在离婚后,放松甚至不管子女的教育问题导致青少年犯罪问题不断增加.迫切要求出台一些关于离婚后未成年子女教育抚养方面的规定. 来解决这一系列的社会问题.而在婚姻法修改以前,法律大多侧重于在抚养费用,等物质方面的规定.对于如何行使教育及监护权,尤其是不直接抚养子女的父母的权利,并无具体的规定,给司法实践带来诸多不便,同时也不利于保护离异家庭中的未成年子女的身心健康,正是在这种情形之下,探望权在我国婚姻法种被确立了下来,它的确立为不直接抚养子女的父母行使探望权提供了具体的法律依据.这对于弥补1980年婚姻法的不足,无疑是立法上的一大进步。但是笔者认为，该规定依然过于笼统，在立法上需要进一步完善。我国探望权制度现状主要存在以下四点不足：

　　1、探望权的主体限定过于狭窄。依据《婚姻法》第三十八条的规定，享有探望权的主体只限于离婚后不直接抚养子女的父或母，这是对探望主体的极大限制。这一规定排除了子女的近亲属，尤其是祖父母和外祖父母的探望权，在我国现实生活中“隔辈亲”的现象普遍存在，祖（外祖）父母对孙（外孙）子的关爱女较之父母对子女的关爱有过之而无不及，将他（她）们排斥在探望权的权利主体之外与立法目的不符，在人性化方面显得有些欠缺。按照中国的传统，祖孙之间、兄弟姐妹之间是十分亲密的亲属关系，从尊重民俗和倡导良好的亲属关系方面，赋予近亲属间保持联络与相聚的权利符合国民的意愿，也顺应中国几千年来深深植根于传统文化中的家庭观念。

　　2、探望权的适用范围过于单一。婚姻法只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权，而对父、母分居期间的探望权、以及在婚姻被宣告无效、婚姻被撤销或解除同居关系后，不直接抚养子女的父或母的探望权，没有作出明确的规定。比如，在司法实践中，常有准离婚（分居期间）的父或母控制子女，使对方无法行使探望权的现象，而且从分居到离婚往往要经历很长的一个时期，立法者应对此盲点予以弥补。

　　3、探望的权利义务不统一。新《婚姻法》第38条只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，而没有规定探望子女的义务，从探望的宗旨看，这一制度的设立是以子女的利益为首要考虑。如果享有探望权的父或母无正当理由不探望子女，对之又无从限制，对子女的利益的保护就无从谈起[1]。

　　4、仅将未成年子女列为探望权的客体，否认了探望权的双向性。现在立法否定子女的探望权，最大的考虑在于子女为未成年人，如果法律赋予其探望权，承认其为探望权主体而向法院提出探望权的请求，那么非依其法定代理人父或母之代理申请或同意而不可为之，考虑到子女行使探视权在事实上的困难，故法律不赋予子女探望权。但仅因事实上存在的困难，是否就能否定子女探望权的存在？

　　5、探望权的中止规定不明确。新《婚姻法》第38条规定如果出现不利于子女身心健康的事由，人民法院中止其探望的权利，这是对探望权的限制，也是保护子女利益的体现。为了防止探望权的滥用，对其作限制性规定是必要的，但是，这一规定对中止探望的事由包括何种情形并没有具体规定，从而导致法律适用上的困惑[2]。

　　二、关于探望权的法律评析

　　探望权制度起源于英美法系，这一制度为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据,为各国立法和法理所接受,确立探望权符合世界婚姻法家庭制度发展的潮流。如《德国民法典》第1634条规定，“不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。不享有人身照顾权的父母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。”“不享有人身照顾权的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限，可以要求人身照顾权权利人告知子女的人身情况。”[3]《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探视作出规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利[4]。

　　从现实来看，随着我国离婚率的不断上升，家庭解体与重组频率加快，越来越多的离异子女生活于单亲家庭而缺乏必要的父爱或母爱，子女成为离婚的受害者，如何减少父母离婚给子女带来的伤害，使其得到完全的父母之爱，促进其身心健康发展，成为立法考虑的首要问题[5]。我国婚姻法在修订时，正式把探望权规定为非抚养子女一方父或母对子女亲权中的一项基本权利，同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务。这个规定弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，将司法实践中普遍存在的支持非直接抚养方探望子女的权利通过立法得以法制化，是婚姻立法上的一大完善。

　　依现代亲权理论，探望权乃基于亲子血缘关系所衍生的自然权利，从其成因分析，探望权主要具有下述四个特性[6]:（1）亲权性。探望权的存在主要是基于一种自然的血缘关系，体现着人伦的内涵，属于伦理道德范畴。这种基于血缘关系产生的亲权内容，不因父母离婚，法院判决子女随父或母一方共同生活而被强制割裂，或因其他法律事由归于消灭。（2）内容的非财产性。一般而言，强制执行所指向的权利均具有财产性，如股权、著作权、商标权等，虽不是纯粹的财产权利，但却有可供执行的财产性。而探望权却不同，权利人通过行使探视权只是获得情感上的满足和精神上的愉悦，而不能获得任何物质上的权益。（3）法律关系的复杂性。探望权是一种多方法律关系，其主体包括权利人、子女及原来的配偶。如果不存在法律上规定的不适宜行使探视机的情况，权利人当然享有探视权，他人无权干涉。从这种意义上看，探望权是一种形成权。但是，由于探望权的独特性，如果没有原来的配偶的协助，或者其加以阻挠，那么它往往就无法得以实现。同时，探望权行使的对象一般是未成年子女，从保护他们健康成长的角度来看，也需要征求其意见。因此，从上述情况分析，探视权存在这样三种法律关系，即权利人与原来配偶之间，权利人与子女之间，以及原来的配偶与子女之间的法律关系，他们都是其中某种法律关系的主体。（4）权利义务的统一性。从理论上分析，将探视权理解为是一种权利是片面的。因为探望权不仅仅是为了通过经常性的探望来维系亲情，更是为了关心、照顾和教育子女健康成长，这也是父或母一方应尽义务。因此，探望权是权利和义务的统一体。[page]

　　三、关于完善我国探望权制度的建议

　　结合我国国情以及借鉴国外先进的立法经验，针对我国现行立法上的缺陷，特别是司法实践中出现逐年增多的探望权纠纷，笔者认为，对探望权制度可以从以下几方面加以完善与规范：

　　1、扩大探望权的主体范围。从各国立法来看，探望权的主体不仅是不直接抚养子女的父或母，还及于未成年子女和其他对子女事实上抚养的第三人。

　　赋予未成年子女探望权，子女有权选择探望或不探望的权利，有权选择探望的时间、地点、行使探望的方式的权利。如我国台湾地区民事诉讼法规定，法院为酌审子女最佳利益，得征询主管机关或社会福利机构之意见或请其进行访视，就相关事项为事实之调查，提出调查报告及建议。法院认为必要时，也得命少年调查官进行调查，子女满7岁以上未成年人者，法院就监护及全面权问题进行裁决前，应听取其意见。另，探望权人按照协议或法院判决具体探望时，还应考虑子女的意志，如果子女在约定或判决的探望时间不同意，探望权人不得强行探望。因子女是未成年人，其实行探望权在事实上存在困难，一般来说，直接抚养方作为其法定代理人不愿协助其实行探望权。基于此，依我国《未成年人保护法》第5条规定：“国家保护未成年人的人身、财产和其他合法权益不受侵犯。保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他公民的共同责任，对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或向有关部门提出检举或者控告。”当未成年人子女探望受阻时，任何部门、任何公民都有义务制止侵害子女探望权的行为，协助其实行探望权，或者设立专门的未成年子女探望机构[7]。

　　赋予子女的其他近亲属或事实上抚养的第三人探望权。就子女的健康成长而言，父母的探望对其影响固然大，而兄弟姐妹的探望、祖父母、外祖父母的探望，其作用也不容忽视。根据我国现行《婚姻法》、《继承法》规定，祖父母与孙子女、兄弟姐妹互为第二位的抚养义务人，且彼此为第二顺序的法定继承人，赋予这些近亲属或者事实上抚养义务人以探望权，实是“抚养义务人”相关规定的应有之义，同时，考虑到我国今年来因实行计划生育制度，社会上所涌现出来的大量“四个老人带一个孩子”的现状，这一规定的出台，势必更好地保障了近亲属及事实上抚养第三人的相关权益，最低限度保证了其与子女沟通交流的情感需求。试想，如果连接触和联络的机会都没有，本该朝夕相处的他们形同陌路，势必给履行抚养或继承义务和行使权利造成困惑。何况，在我国的家庭关系中，除了夫妻关系、父母子女关系外，还有祖孙关系、兄弟姐妹关系等。因此，赋予离婚子女的近亲属在特定条件下的探望权，将有利于未成年子女的身心健康，同时也更符合我国的家庭伦理。

　　2、设定不直接抚养方的探望义务。从探望权设立的宗旨看，这一权利义务的不统一是与之相悖的。我们对父母探望子女有利于子女的身心健康形成共识的同时，不能忽视父或母拒不探望子女从而对其身心健康带来的负面影响。一方面，探望权既是不直接抚养子女的父或母一方探望子女的法定权利，另一方面，它又是父或母一方对其子女在精神上关心、爱护和抚养的法定义务。同样地，探望权的这种权利与义务的统一性也应在近新属或事实上抚养的第三人的探望上有所体现。对于那些子女要求探望，而拒不履行探望义务的不直接抚养方，应允许未成年子女就此提起诉讼，强制其履行探望义务或赔偿。

　　3、完善探望权的适用范围，明确探望权的规定同样适用于离婚、婚姻被宣告无效、婚姻被撤销、解除同居关系以及分居的情形。

　　4、在法律中采取列举与概括相结合的方式对中止探望的事由作出明确规定，如探望权一般出现下列情况始得中止：①患有严重危害未成年子女健康的传染性疾病和精神病的；②探望过程中对未成年子女有虐待、劫持、胁迫等暴力倾向的；③有吸毒、赌博等不良生活方式，或怂勇子女犯罪的；④有借机藏匿子女企图或行为的；⑤遗弃、歧视未成年子女的；⑥频繁探望未成年子女，违反探望的规定会见未成年子女，干扰未成年子女的正常生活；⑦其他不利于未成年子女健康的情形。

　　四、关于探望权的强制执行

　　探望权执行案件作为申请人要求被申请人容忍并协助其探望未成年子女为内容的案件，主要具有如下特征：（1）执行标的特殊性。探望权纠纷案件的执行不同于其他民事案件的执行。其他民事案件的执行有明确的执行标的，要么是支付金钱、特定物，要么是完成一定行为。而探望权纠纷案件的内容是探望权及其行使方式，具有抽象性，是一类特殊的执行标的。（2）执行时间持久性与反复性。其他民事案件的执行，除定期支付抚养费的离婚案件外，往往是一次执行完毕，当事人之间的权利义务即归于消灭，具有明确的履行期限。而探望权纠纷案件的执行期间具有长效性，即未与子女共同生活的一方探视子女的权利长期有效，这就决定了探视权纠纷案件执行具有长期性和反复性的特点。（3）执行目的是为了排除妨碍，保障未与子女共同生活一方监护权的实现。（4）探望权案件的被执行人是不履行协助义务人，其承担的义务与一般的被执行人有着明显的区别。由于权利人探望的对象一般是未成年的子女，考虑到未成年人意志的不独立性和易受支配的特征，虽然他们也是法律关系的主体，实际上却经常受与其共同生活的父或母的控制和支配。如果该方当事人不履行法律文书确定的协助义务，或者加以阻挠，那么，权利人的探视权就根本无法实现。值得注意的是，被执行人更多的时候承担的是一种消极的不作为的义务，而非积极的作为义务。

　　新《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，人民法院得依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。”这一规定把探望权判决纳入强制执行的范畴，是值得肯定的，但是该规定过于抽象，实践中如何“强制执行”，在面对干涉探望权的行为采取何种救济措施，人民法院如何有效达到执行目的等方面却是无法可依。据此，我国的探望权执行制度可以从以下五个方面加以完善：[page]

　　1、在遇到探望权执行难案件的时候，首先应区分执行困难的原因，是未成年子女明确表示不愿接受探望还是出现了与子女共同生活的一方阻碍未与子女共同生活的一方探视子女的情形。司法实践中，不与子女共同生活一方探望子女时，子女不愿与对方接触，甚至明确拒绝父母一方看望的情形时有发生。有的甚至是法院强制执行探望时，孩子钻在父母一方怀中不露面，致使出现探望者近在咫尺却看不到孩子的尴尬。法院应根据子女的年龄与鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意接受探望，还是受另一方的错误教育乃至挑唆而不愿接受探望。如子女年龄较大（10周岁以上），有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行；如果后者，可根据情节是否严重，对直接抚养子女一方采取批评教育甚至罚款、拘留等强制措施，责令其改正错误行为，说服子女同意接受探望[8]。针对第二种情况，我们应注意民事强制执行的标的，只能是财物和行为，不能强制执行人身。因此，人民法院不能对子女的人身及探望行为实施强制执行，而只能对负有协助探望权行使义务的人或单位采取罚款、拘留等强制措施；其次，如果父母双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑在探望权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望，由幼儿园、学校和妇联及青少年权益保护部门协助执行，不会给孩子幼小的心灵带来创伤[9]。

　　2、区分“看望式探望”与“逗留式探望”。所谓看望式探望是指非抚养方父或母到子女所在地或指定地点以看望的方式探望子女。这种探望的特点在于时间短，方式灵活，但不利于探望人与子女的深入交流。逗留式探望是指在约定或判定的时间内由探望人将被探望子女领走并按时送回的探望方式。这种探望的特点在于与子女的接触时间长，有利于彼此的深入了解和感情交流[10]。在涉及探望人有不良生活习惯，可能会给子女造成不良影响但依法又不足以中止其探望权的情况下，法院可采取指定探望方式，限制其必须采取“看望式探望”的方式进行探望，这样既保障了探望人的探望权，又将可能给未成年子女造成的不良影响降低到了最小范围内。

　　3、针对探望权执行案件持续性长和重复率高的特点，由执行法院设立专门的表格执行制度，根据据以执行的法律文书，将探望的时间、地点、方式等进行量化和细化。在执行过程中安排一个固定的时间、地点，让权利人将子女领走，并让其在固定的时间、地点将其送回，由执行人员交给被执行人，执行人员须对每次执行过程制作成表格，记录在案（有条件的法院也可对之进行拍照、录像，以使存档保管）。

　　4、把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作，争取其提高认识、自觉履行[11]。要做过细的疏导教育工作，使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，另一方有探望子女的权利，阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法行为，同时探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务，从而使案件得到圆满解决。

　　5、完善相关规定，通过制定详尽的法律制裁措施督促探望权义务人履行其义务。如：被执行人每拒绝探望一次，应责令其向申请人支付迟延履行金（数额可依照罚款的有关规定）；对于拒绝履行义务三次以上的被执行人，可以通过训诫、责令其具结悔过等手段，迫使被执行人自动履行；被执行人拒绝探望十次以上的，执行人员可依申请人的申请，解除被执行人的监护权，并可以妨害执行论，对其实施拘留（探望权受阻可以成为变更抚养关系的法定诉讼理由）；修改民事诉讼法[12]，将探望权纠纷和亲子关系确认等案件列为非讼事件，适用特别程序，允许调解结案，法院一审裁决作出即发生法律效力，特别程序的适用有利于及时解决纠纷，规避冗长的诉讼程序，保护探望权人的合法利益；正确适用拒不执行法院生效判决文书罪。虽然刑法和民事诉讼法规定了被执行人拒不履行法院生效裁判应负刑事责任，但司法实践中极少适用这项规定，没有运用最具强制力的法律手段保证法院判决的执行，使一些“软对抗”的被执行人逍遥法外，使得这项法律规定形同虚设，据报载，美国一妇女因不让其享有“探视权”的前夫探望女儿，被法官判处监禁数年，如果我们的法律也能作出相关规定，并认真执行，对拒不履行协助探望义务的当事人课以刑罚，相信我国探望权执行难的局面将大为改善。