[案情]

　　吉安市一原告于2003年4月5日，在被告处订立一份购销面粉的合同。合同规定，由被告供给原告面粉200吨，每吨1800元;质量按国标;交货时间为8月初;交货地点为市火车站;货到付款;原告按合同规定须预交10万元;逾期不交货或不付款，每天按货款总值的2%计算违约金。同年7月2日，原告向被告汇去8万元预付款，同年8月3日，被告将100吨面粉运抵市火车站。原告向被告汇去12万元，并催促被告尽速发来另100吨货。同年8月10日，被告复函提出希望推迟一个月发货，并提出因面粉价格上涨，希望将每吨面粉价格由1800元提至1900元，原告于8月15日复函表示可以推迟一个月，但价格不能变。同年8月20日，原告因急需原料，遂以每吨1900元的价格在市场上购买了50吨面粉。至同年9月10日，原告催促被告发货，被告仍坚持按市场价格每吨1900元购买提货。9月15日，原告提出解除合同，并要求对方支付违约金和赔偿损失。但至9月底，面粉急剧下跌，每吨跌至1700元，被告于10月10日提出交货，原告拒绝，并于10月30日向法院提起诉讼。

　　[分歧]

　　第一种观点认为：本案主要是被告违约，被告应向原告支付违约金并应赔偿未交付100吨面粉给原告造成的损失。

　　第二种观点认为：尽管被告构成违约，但原告也有违约行为，因此本案属于双方违约，应由双方分担损失或责任。

　　第三种观点认为：被告虽属违约，但原告自愿推迟，已免除了被告的责任。

　　第四种观点认为：双方当事人于4月5日订立的购销面粉的合同是合法有效的，双方当事人均应依据合同的规定严格履行其义务，任何一方违反合同规定均应承担违约责任。

　　[分析]

　　笔者同意第四种观点。

　　根据合同规定，原告应在8月初前向被告交付10万元预付款，但原告仅交付8万元，显然已构成违约。但此种违约是否属于不付货款，并应承担不付款的责任(每天按货款总值的2%计算违约金)。我认为不交足预付款与不付货款是有区别的。所谓预付款，是由双方当事人商定的在合同履行前所给付的一部分价款，从性质上说，预付款的交付是在履行期尚未到来时，一方自愿提前履行。预付款的交付通常为对方提供了一部分资金上的帮助，但预付款与履行期到来后支付货款的义务是有区别的。更何况本案中，原告应交付10万元预付款实际仅支付了8万元，不足部分的数额并不是太大，此种不足也不会影响到被告的义务履行问题，在履行期到来后，被告交付100吨面粉，原告支付12万元货款，已将8万元预付款计入货款之中，被告未提出任何异议，表明预付款的不足并未实际妨碍被告履行义务和给其造成较大的损害。被告不能以此为由要求原告每天按货款总值的2%计算违约金，更不能以预付款的不足作为其拒绝履行100吨面粉的交货义务和理由。当然，不足预付款毕竟构成轻微的违约，原告应向被告支付不足部分的违约金。

　　关于被告违约，原告可以提出哪些请求?

　　一、实际履行与解除合同。根据我国《合同法》第94条规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的”，原告有权解除合同。原告在解除合同以后，不得再提出继续履行合同的问题(除非当事人另外再订立一个新的合同)。

　　二、要求赔偿损失。在本案中，被告应如何赔偿损失，赔偿何种损失，是一个值得探讨的问题。一般来说，在卖方不交货的情况下，损失额的计算应以货物的市场价格与合同的价格之间的差额作为标准。本案合同上的价为每吨1800元，而市场价在当年的8月10日上涨为每吨1900元，未交货的100吨应以每吨100元的差价即为原告所遭受的损失。这一标准仅适用于合同标的物价格是不断上涨的情况，如果合同标的物的价格是不断下降，则不能适用这一标准计算。9月10日以后，被告未交货，而在此以后，货物价格时涨时落如何计算损失呢?我认为一是如果货物价格不断波动，在某一时间涨幅很大，大大超出合同价，原告如果能证明这一点，就可以以这最后为基点计算损失额，并可以以价格上涨的最高点计算其损失，并要求被告赔偿。二是如果价格上涨而原告急需此货物，那么原告也可以以高于原合同规定的价格在市场上购得替代物，原告实行替代性购买价格与原合同价格的差额及原告所支付的其他合理费用，即为原告所受的损失，应由被告赔偿。

　　三、要求支付违约金。在本案中，货物的价格最终不是上涨而是下跌了，被告辩称其因价格下跌也蒙受损失，此观点是不能成立的。原告提出价格下跌是在9月底发生的事，在此之前，合同已经解除，而合同解除不影响其要求赔偿的权利，因此应以合同解除时的价格为准计算损害。此种观点当然是合理的，但问题在于，即使按当时的市价计算损害，原告所获得的赔偿额也是有限的，如原告请求违约金，自逾期之日起按每天货款总值的2%计算，则数额将超过损害赔偿的数额。在违约金数额已超过损害赔偿额的情况下，违约金已体现了一定的惩罚性。非违约方在请求了违约金以后，不应再请求赔偿损失，否则将会给被告加重的责任。当然，如果违约金数额过高，根据《合同法》第114条规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，法院有权予以公平裁量，适当减少。不过本案中违约金数额虽然超过了实际损失额，但超过的并不是太多，而且因被告故意违约，过错程度较重，因此不宜减少违约金数额。唐红霞

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