我国合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”该条款确立的可预见规则作为限制违约损害赔偿的重要规则，承担着界定违约赔偿范围、平衡合同各方利益的重任。但笔者认为，对于这样一项重要规则，寥寥数十字的表述显为粗疏，其在司法实践中的可操作性亦大打折扣;无视违约方的主观心态而不加区别地适用该规则难免有失公平;该规则中单一的适用标准也难以全面发挥法律规则促进、激励各方诚信签约、履约的功能;即使单纯从立法技术上讲，该条款将欺诈消费者的情形予以单独列举排除也显得较为生硬，弹性不足，从而使该规则时时面临被修改补充的境地而危及其自身的稳定性、包容性。具体有以下问题：

　　一、违约方的过错问题

　　笔者认为，在合同订立后，当事人的故意违约实际上是对自己允诺的违反，当事人的过失违约也是对他人权利没有尽到注意义务。无论是故意还是过失违约，违约后果的形成都介入了违约方的主观因素，违约方应对其主观因素介入以后的违约后果承担责任，承担责任的范围也应受其主观心理状态变化以后的预见的限制方为公平。而在违约方没有过错的情形下，违约方履行合同的心理状态没有变化，违约后果的发生与违约方的主观因素没有联系，故违约方的赔偿责任仍应受限于订约时的预见即可。由于在一般情形下，随着信息占有量的增加，违约方在违约时所可预见到的损失范围往往要大于订约时，而在违约方主观上对违约行为存有过错的情形下，再让违约方承担的赔偿责任受限于订约时的预见，这种限制，无疑是为违约方提供了一次不当的保护，而对于守约方来说，则极为不公平。因此，要最大限度地实现公平，就要最精确地实现违约行为与违约责任的连接，在过错违约的情形下，违约责任的范围受限于违约时的预见而不是订约时的预见。因此，我国的可预见规则应当区分违约方的主观是否存在过错，主观上对违约的发生没有过错的，违约赔偿应以订约时的预见为限，而主观上对违约的发生有过错的，则应以违约时的预见作为确定赔偿范围的依据。

　　也许有人会担心，我国合同法中一般情况下的归责原则是严格责任，而不是过错责任，在违约损害赔偿的领域要因违约方有无过错而有所区别，这会不会有冲突呢?这种担心完全是没有必要的，严格责任的归责原则适用于违约责任是否成立的领域，在确定承担违约责任后，仅在具体违约损害赔偿责任的范围上才有过错与否的区别，这二者适用位阶、场景不同，功能的侧重点不同，故并不冲突。而且，无论有无过错均不影响违约责任的成立，也不影响是否承担损害赔偿责任，有无过错的区别只体现在计算具体损失范围数额上的差异。也可以说，正是在违约责任是否成立的问题上采取了严格责任，才有可能在损害赔偿领域作出过错与否的区分，严格责任的归责原则为在损害赔偿领域区分过错与否提供了条件，在损害赔偿时区别对待又软化了严格责任对所有违约行为在处理后果上等量齐观、不加区分的僵硬立场，校正了其在实现正义目标中可能出现的偏差，这二者完全是协调一致地努力实现公平正义。

　　二、举证责任分配问题

　　如何将过错影响赔偿范围的机制引入到可预见规则中且又能便利高效地操作适用呢?笔者认为，解决这个问题，可以借助举证责任分配这一工具。

　　按照举证责任分配的一般原理，当事人主张有利于己方的事实的，应当就该事实承担举证责任。在因过错之有无影响限制范围之大小的情况下，其应举证内容当然包括己方过错之有无。另外，按照举证责任分配中的危险领域说，应以待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定举证责任的分担，即当事人应对其所能控制的危险领域中的事实负举证责任。在违约损害赔偿领域，违约方的主观心态、预见范围属违约方所能控制的危险领域，违约方更易于了解违约的相关原因事实，更接近这方面的证据，因此应由违约方对其主观上有无过错等相关事实承担举证责任。

　　将主观上有无过错的举证责任分配给违约方有两种情形，一种即要求违约方举证证明己方存在过错，一种是要求违约方举证证明己方无过错。由于举证证明己方过错的结果首先给自己带来道义和名誉上的不利影响，其次往往还将使自己在经济上承担更重的责任。因此，让违约方举证证明自己的过错有违理性人趋利避害的本性，也不利于刺激违约方积极完成举证推进诉讼进程。为提高违约方举证的积极性，在这里，我们需要变换一下举证立场，以举证使其受益来促进违约方举证。笔者所主张的方法就是以过错推定为前提，使违约方承担其无过错的举证责任。即在法条中采过错推定方式，在违约责任成立、违约损害事实出现后，法律通过立即推定违约方具有过错，使其承担违约时可预见的范围内的赔偿责任，而违约方为减轻自己的赔偿责任，扩大限制的范围，就会积极举出反证，证明违约系己方认识和意志以外的因素造成，己方无过错，从而只负担其订约时的预见范围内的赔偿责任。对于违约方来讲，举证证明自己有过错和举证证明自己无过错在证明难易程度上相当，但其后果却是一个对己有利、一个对己有害，当然是对违约方有利的后果更能促进其积极举证。当事人的积极举证使得案件事实最大限度的还原，更有利于法官作出公平正义的裁决，该规则在实践中也就能获得更好的司法效果。

　　三、守约方的信息揭示义务

　　通过对当事人订约、履约、违约、争讼这一事实过程的实证考察分析，我们可以比较明显地看到，诉争的违约损失可否预见实际上与交易中的“信息传递”这一要素紧密相连。美国学者比斯朴则更为明确地从此角度对可预见性规则进行了评析，认为可预见规则的本质问题关涉信息的有效传递。合同法在具备以下四个条件时拒绝给予原告救济：1.原告掌握着被告不知道的信息。2.如果被告掌握了这些信息，则可能改变自己的行为，使得其违约行为发生的可能性更小。3.原告可以低成本地将这些信息传递给被告。4.原告没有这么做。这里的核心要点在于，当这四个条件具备时，这些信息对被告的价值比原告将这些信息传递给被告的成本高得多。可预见规则的目的在于，鼓励这种有效率的信息传递。法国也有学者指出，当“可预见的”损害范围具有特殊确定尺度时，债权人有将其告之债务人的义务，但债务人基于其身份或专业对之能够预见或基于订立合同时的具体情形能够预见的除外。我国则有学者从遏制谋略投机行为、促进当事人诚信交易的角度提出了信息揭示义务理论，以信息揭示情况确定当事人的预见范围，最终影响当事人的违约赔偿责任范围。[page]

　　笔者认为这一研究方法很有意义，通过赋予合同当事人对特殊情事的信息揭示义务不仅有利于促进民事主体诚信交易，而且为违约赔偿范围的确定提供了极强的操作依据，使得可预见规则在适用标准上更加明确，也符合公平正义原则。因为“揭示信息——双方确定相应的交易条件——违约后承担相应的违约责任”这一过程，有利于促成“风险——价格——预防”机制的形成，也真正准确地反映了可预见规则限制赔偿的坚实的理性基础。我国现行相关法律的规定中也已体现了这一思想，如我国合同法中的寄存人，海商法、民用航空法、铁路法中的旅客或托运人的声明或保价等行为对赔偿范围的影响，无一不是体现了法律对合同当事人交易过程中披露相关信息的促进和褒奖。因此，为了强调、凸显当事人的信息揭示义务，倡导诚信健康的交易秩序，笔者认为应在合同责任的一般规定中明确当事人的信息揭示义务。该揭示义务的不履行也并不需要承担一定的法律责任，仅仅导致请求赔偿相应损失权利的丧失，故信息揭示义务实为一种“不真正义务”。

　　笔者认为，设定信息揭示义务，能够有效遏制当事人的谋略心理，提高交易行为的诚信度，也使合同责任的承担更加公平。违约方在获知其违约可能给对方造成异常损失的特殊情事时进行谈判，其可采取的对策有：变动价格或报酬的数额、加入免除此一责任的免责条款、为此种责任设定保险或者干脆拒绝签订合同等。对方不揭示此信息实际上剥夺当事人采取上述对策的权利，而一旦违约后违约方又将陷入对守约方所有损失进行赔偿的风险之中，这对违约方也是不公平的。从宏观上讲，设定当事人的信息揭示义务也有利于社会经济的低成本高效率运行，对交易各方及社会整体经济都会有明显的效益。

　　四、法条完善建议

　　综合以上论述，笔者建议将合同法第一百一十三条修改为：

　　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但损害赔偿不得超过违反合同一方违反合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违反合同方能够证明违约并非己方过错所致时，损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　合同当事人对于可从该合同的履行中获取的特殊利益及可能因对方违约造成的特殊损失，有义务于合同订立时告知对方。未为告知的，对于对方违约时没有预见到并不应预见的该部分损失，违约方可不予赔偿;当违约方能够证明违约非因己方过错所致时，对于违约方订约时没有预见并不应预见到的该部分损失，违约方可不予赔偿。

　　其他法律另有规定的，从其规定。

　　江苏省徐州市九里区人民法院：段绪朝

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