定金,即以确保合同的履行为目的,由当事人一方交付于另一方的金钱或者其他代替物.这是定金在物上意义的使用,也是最为常见的使用.在另一种意义上,定金是作为一种法律制度使用的,如定金担保即为此种意义上的使用.定金作为一种法律制度,是关于定金设定,定金罚则,定金效力等在内的一整套规则.本文中所指的定金,既有在物上意义的使用,也有法律制度意义上的使用.
定金作为一种法律承认的
合同履行的担保方式,有悠久的历史传统.现今各国民法上的定金是对古代定金制度的继受.定金最初是随商品货币化和实物货币形态的发展而发展起来的.无论是在商品经济发达的古罗马时代还是在中国封建的自然经济条件下,定金在合同关系中都起着共同作用--确保债权的实现.
罗马法上的定金,为债的一般担保方式,定金被划分为两种形式,一种是不完全定金附约,是指给付定金的当事人,不必受主债务的约束,以可以牺牲定金为条件,
摆脱债的关系;另一种是完全定金附约,是指定金的接受,为契约成立的证明.[1]经中世纪没落后,罗马法又在欧洲大陆复兴,定金制度为大陆法国家所继受.最早是法国的《拿破仑民法典》,将定金规定在该法买卖篇,其内容即罗马法上的不完全定金附约,而未规定证约定金,但通说认为解约定金也有证约作用.法国民法的定金立法例后为《日本民法》所接受.《德国民法典》完全继受了罗马法的定金传统,仍将定金规定在债关系法的契约所生之债中,使定金的适用范围及于契约全部.后来的瑞士债务法,奥地利民法,土耳其债务法皆采德国法定金立法例.最早的社会主义国家原苏联的《苏俄民法典》将定金规定在"履行债的担保"中,明定定金为债的担保方式,具有证约定金和违约定金双重作用.[2]
在我国,定金古已有之.最早可溯至六朝,唐代,买卖和定作已有先付定金的制度.宋元以来,称定金为定金,定银,定钱或定洋.近代定金,大体系成约定金,但亦有证约定金,违约定金性质的.以后亦有解约定金,即买主悔约时,不得取回定金,而卖方悔约时,则双倍返还定金.中华民国制订的民法典,系采德国法模式,
规定定金兼备证约定金和违约定金的功能,作为契约之债的一般担保方式.[3]
新中国成立以来,民事立法因故未受重视,但定金作为交易习惯,在民间交易中经常采用.1981年制定的《中华人民共和国经济合同法》第14条,明确规定了定价制度,将其作为合同履行的一种担保方式,立法体例上大致模仿苏联民法,对定金仅作概括规定,并未明确其类型.1986年颁布实行的《中华人民共和国民法通则》第89条规定的定金,体例上采苏联民法模式,将定金规定在债权一节,作为担保债务履行的方式,"当事人一方在法律规定的范围内可以向另一方给付定金.债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回.给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金.
"1995年《中华人民共和国担保法》以专章对定金作出规定,视定金与保证,抵押,质押,留置并列为一种履行债的担保方式.其内容较之以前立法有较大发展,基本上完备,既符合我国国情,也与各国立法基本上一致,是应当予以充分肯定的.[4]
在肯定现行《担保法》定金规则的同时,也应看到其不足,它依然没有解决自《经济合同法》制定以来有关定金性质,定金种类,定金罚则适用条件等问题的争议.
定金的性质及分类
(一)定金性质探讨
关于定金的性质的探讨,是学者对定金制度的定性分析,其意义在于界定定金制度本身的属性,确定其在法律架构中的地位,规范其法律功能,保证实践中定金使用的统一.
在我国,对定金性质的认识极不统一,众说纷纭,最具代表性的有以下四种观点:
第一种观点认为,定金性质可分为立约定金,成约定金,违约定金,证约定金,解约定金.该观点仅以定金的某一作用来确定定金的性质,在我国民法学界可为通说,早期有关定金性质的讨论也仅限于我国立法规定的为违约定金亦或解约定金的争论.[5]
第二种观点主张,定金的性质有预先给付性,惩罚性和非补偿性.[6]
第三种观点认为,定金的性质可分为象征性,任意性,担保的双向性,预付款性,违约性.[7]
第四种观点认为,定金的性质有三:-为定金的担保性质,二为定金的责任形式性,三为定金的预忖款性.[8]
第一种观点有关定金性质的主张,局限于定金某项功能基础之上,而疏漏了定金的共同的也是首要的功能即担保功能.这种主张导致的直接后果是将定金的性质和定金的分类混为一谈,往往前面将定金按功能和目的分为立约定金,成约定金,证约定金,违约定金和解约定金五类,后面有关定金的性质的探讨也是在这五类定金之内进行.更有学者直接将定金按性质划分为上述五种定金.[9]
第二种观点无疑是对旧有学说的突破,抛弃了旧的作法,将定金的性质与分类区别开来,有其进步意义.但该种观点对定金性质的认识局限于定金担保方式基础之上,提出先行给付性,惩罚性和非补偿性作为定金的性质,实为定金担保方式本身区别于其他担保方式的特征,而非定金制度本身的本质属性.
第三种观点,强调的同样是定金这种金钱担保方式的特殊性,实非定金制度的本质属性,且把补偿性作为定金担保的特性,似有不妥.
第四种观点,是在通盘考查定金制度的前提下,将定金性质分为担保方式,责任形式和预付款性质,是对定金性质认识的重大进步.
从定金制度整体看定金的性质,律师赞同第四种观点.定金性质有三:定金的担保形式性质,定金的责任形式性质,定金的预付款性质.
1. 定金的担保方式性质
定金作为债之履行担保,这为古今立法所明确规定,并均以定金担保功能作为定金的主要功能.我国的《民法通则》的规定与此完全相同,及至1995年颁布的《担保法》专章规定定金,可见定金的担保性质尤为突出,是定金的首要性质.定金的担保作用主要是通过定金罚则机制实现的,"给付定金的一方不履行债务的,
不得请求返还定金,接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金."定金还是通过当事人承担丧失定金或者双倍返还定金作为不履行债务的制裁而保证债务的履行的.
2. 定金的责任形式性质
责任形式是民事制裁的方式,又是受害方的损害补救方式.定金在担保债的履行的同时,与其他担保形式一样,起着违约补救的作用,具备民事责任形式的全部要件.[10]
对于定金能否作为民事责任形式,学理界争议颇大,持否定说的学者认为,定金仅为债之履行的担保方式.其理由是:1)定金仅有惩罚性,而没有补偿性:2)我国立法将定金规定在履行债的担保方式中,而未在民事责任形式中加以明确.《担保法》无疑是将定金作为单纯的担保形式对待.3)最高人民法院《关于在审理经济
合同纠纷案件中具体适用(经济合同法)的若干问题的解答》第八条第三款规定,"定金与
违约金的性质不同.定金是一种担保方式,而违约金是违约的一种制裁和补偿手段.所以合同的一方可以在对方违约时,既要求对方偿付违约金,也可以要求按定金罚则处理定金问题.'司法解释是把定金仅作为债的担保方式,而否认定金的责任性质.
3. 定金的预付款性质
定金合同是实践性合同,以定金的给付为定金合同的成立要件.故定金给付先于主契约债务的履行期,具有预先给付性.定金预先给付性,是定金担保功能存在的前提,如无定金的预先给付性,定金的担保功能即落空.[11]定金具有预付款的性质,但预付款性质只是定金的次要性质,且不可将其过分强调.定金和预付款虽然在实务中往往被混淆,但两者的区别是显著的.定金和预付款的主要区别在于,预付款不具有担保功能和责任形式性质,也不适用定金罚则,实为履行债务而不于履行债务后返还或者抵作价款.定金的预付款性质有时也有例外,定金因债务履行而返还时,其预付性质则不够明显.
