[摘　要]：国际商事仲裁协议的法律适用，即以何种法律为标准来认定仲裁协议的成立和效力，是一个极为复杂的理论和实践问题。本文从仲裁条款的独立性问题出发，对于国际商事仲裁协议法律适用的特性、主合同的法律适用原则能否及于合同中的仲裁条款等问题进行了初步的探讨。

　　[英文摘要]：

　　[关 键 字]：仲裁协议，法律适用，仲裁条款，独立性

　　[论文正文]：

　　国际商事仲裁协议是国际商事关系的当事人双方愿意将他们之间业已发生或可能发生的争议交由国际商事仲裁机构裁决并受裁决约束的合意意思表示。国际商事仲裁协议的法律适用，即以何种法律为标准来认定仲裁协议的成立和效力。国际商事仲裁实践中，若当事人对仲裁协议约定不完整或不明确，确定仲裁协议的效力往往就成为解决双方实体争议的先决条件，因而仲裁协议准据法的选择和适用问题就成了必须研究和解决的问题。国际商事仲裁协议的法律适用是一个极为复杂的理论和实践问题，本文从仲裁条款的独立性问题出发，对于国际商事仲裁协议法律适用的特性、主合同的法律适用原则能否及于合同中的仲裁条款等问题进行了初步探讨，以期抛砖引玉，厘清国际商事仲裁实践中对于仲裁协议法律适用的一些认识。

　　一、仲裁条款的独立性问题

　　国际商事仲裁协议中仲裁条款是否具有独立性问题，是指包含仲裁条款的某一国际商事合同的无效对构成合同一部分的仲裁条款的效力有何影响，合同中的仲裁条款是否因为主合同的无效而无效。这一问题非常重要，因为仲裁协议是仲裁制度存在和发展的基础。在此问题上，学术界存在着两种不同的观点：

　　一种观点认为，仲裁条款是含有该条款的主合同的不可分割的一部分，主合同无效，合同中的仲裁条款当然也无效。

　　另一种观点则认为，仲裁条款与主合同是可分的，它虽然附属于主合同，但与主合同形成了两项分离或独立的协议，一份包括仲裁条款的合同，应视为由两个相对独立的合同构成，其中一个为主合同，另一个为次合同，前者规定的是当事人双方在商业利益方面的权利义务关系，后者则关系到当事人之间的另一义务，即通过仲裁解决因商事交易义务而产生的争议。只要未因主合同发生争议需要提交仲裁，当事人就无需履行次合同。主合同和次合同的主要差别在于：当事人双方签订国际商事合同的惟一目的是履行主合同中规定的权利义务以实现他们所期望的商业利益;次合同的履行必须以主合同的履行发生困难或产生争议为前提，并作为主合同不能履行或不能完全履行时的一种救济手段而存在，它并不是双方当事人所希望实施的。因此，以仲裁条款为内容的这一次合同具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人商事权利的特殊性质，它具有相对的独立性，其有效性不受主合同有效性的影响。即使合同无效，仲裁条款仍然有效[1]。这种理论也被称为仲裁条款自治权理论。仲裁条款自治权理论正确地指出了仲裁条款的独立性，同各国仲裁立法、司法实践以及有关国际公约是一致的。日本最高法院曾经指出：“仲裁协议通常是和主契约订立在一起的，但是仲裁协议的效力应该同主契约分开，互相独立地加以考察。因此，除当事人另有约定外，主契约订立时的瑕疵，不能影响仲裁协议的效力。”[2] 仲裁条款自治权理论一方面承认有关合同与仲裁条款是主从合同关系，另一方面又强调它的特殊性和独立性，这是与传统的法学理论相冲突的。传统法学理论认为，从合同是以主合同的有效存在为前提的，主合同的命运决定从合同的命运，主合同终止，从合同亦终止，主合同无效，从合同不可能发生效力。

　　仲裁条款自治权理论现已成为仲裁条款的独立性问题上所普遍接受的观点。而否定仲裁条款的独立性理论即第一种观点在英国比较普遍，但在其他国家越来越多地受到批评，因而可以肯定它并不是在仲裁条款的独立性问题上普遍接受的观点。但是，这两种理论发展的趋势无疑对国际商事仲裁具有极其重要的实践意义。

　　目前，仲裁条款独立性理论受到了各国仲裁立法和司法实践以及大多数国际仲裁规则的充分肯定，并已在许多国家的国内立法和国际商事仲裁机构的仲裁规则中得到确认。1988年《瑞士国际私法法规》第178条第3款规定：“不得以主合同无效或仲裁协议系针对尚未发生的争议为理由而对仲裁协议有效性提出异议。”1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。”《国际商会仲裁与调解规则》第8条第4款规定：“如无另外规定，仲裁员不因有人主张合同无效或不存在而丧失管辖的，如果仲裁员认为仲裁协议是有效的，即使合同本身可能不存在或无效，仲裁员仍应继续行使管辖权以确定当事人各自的权利，并对他们的请求的抗辩作出决定。”1997年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第251条规定：“构成合同组成部分的仲裁条款应视为独立于合同其他条款以外的一项协议。仲裁庭作出的关于合同无效的决定不应该在法律上导致该仲裁条款的无效。”

　　在司法实践方面，如法国最高上诉法院在1963年的“戈塞特案”(Gossett Case)中，最早提出了仲裁条款的效力可独立于主合同的主张。

　　我国立法上是承认仲裁协议的独立性的。我国1994年的《仲裁法》第19条就规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”随后1999年10月1日生效的《合同法》第57条又规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”这里的争议解决条款，当然也包括了使用仲裁方式解决争议的仲裁条款。

　　二、国际商事仲裁协议法律适用的特性

　　(一)国际商事仲裁协议法律适用的重要性

　　国际商事仲裁协议的法律适用，对于认定国际商事仲裁协议的成立和效力，以及仲裁案件的结果有着决定性的作用。而这样一个重要问题，又往往为人们所忽视。如何对国际商事仲裁协议予以法律规制不仅涉及国际条约、各国仲裁法制及国际私法，而且对整个仲裁过程产生不可低估的影响。一方面为了保障国际商业交往，各国对仲裁协议的某些要件如形式、当事人意思表示一致等放松管制，另一方面各国基于国内公共政策又对仲裁协议的内容加以控制使之不致成为“脱缰野马”，由此客观上造成了这一问题的复杂性。[page]

　　国际商事仲裁协议虽是关于解决争议的一种协议，但它本身也可能导致争议的产生。国际商事仲裁协议由于其国际性，往往因为当事人可能具有不同国家的国籍，或者其住所或营业所位于不同的国家，或者仲裁协议缔结地在外国，或者仲裁地在外国等而与几个国家的法律发生联系，从而涉及到不同国家的法律，但不同国家和地区的法律对有效的仲裁协议的要求各不相同，依不同的法律判断可能会出现不同甚至相反的结果，并因此而发生法律冲突。除非有国际统一规范可资适用，否则依不同国家的法律，国际商事仲裁协议的有效性就可能有不同的认定，因此国际商事仲裁中首先必须解决的一个问题就是适用何国法律确定仲裁协议的有效性。在某种程度上，国际商事仲裁协议法律适用的中心问题便是解决仲裁协议的有效性问题。

　　(二)与国际商事合同法律适用的关系

　　基于国际商事仲裁协议在本质上仍是一种“协议”，对于其与国际商事合同的关系，我国学术界通行的做法是：依国际商事合同法律适用上“分割论”的方法，将国际商事仲裁协议分解成当事人缔约能力、协议的形式和协议实质有效性三个方面分别套用国际商事合同的法律适用规则。[4] 简而言之，国际商事仲裁协议的法律适用所要解决的依然是实体性问题。一方面，从合同归类上将国际商事仲裁协议归并到涉外合同并无不妥，实践中它要么是合同中的一个条款，要么是商事关系的当事人专门为其争议设定的一个契约。作为双方当事人之间签订的一种特殊契约，其有效性与其他国际商事合同有许多相同之处。具体来讲，它涉及到当事人缔约能力、仲裁协议的形式、仲裁协议的内容、仲裁协议的可仲裁性等几个方面，因而国际商事仲裁协议的法律适用与国际商事合同的法律适用应该有相同之处。另一方面，仲裁协议与合同在内容上又有着某些质的区别。合同的内容是有关当事人之间实体权利义务的约定，而仲裁协议的内容并不涉及当事人之间的实体权利义务。而且，仲裁协议所涉及的层面也并非合同可以悉数囊括，如争议事项的可仲裁性问题、合同中的仲裁条款的单独有效性问题都是仲裁协议中的重要问题，各国法律对此也大都有明确规定，但在合同中就既没有与之对应的概念，也没有相应的内容，各国法律也不要求合同应该有此内容。因此，不考虑国际商事仲裁协议这种特殊契约所显现的特质及其在法律适用上应有的特定规则，一味将国际商事仲裁协议等同于涉外合同的法律适用规则，这是有些牵强的。

　　国际商事仲裁协议虽然具有国际商事合同的某些特征，但也展示了其程序性的一面。首先，国际商事仲裁协议的内容是双方当事人对他们之间的某些争议交由有关仲裁机构裁处等事项的约定，与我国民事诉讼法第244条规定的“管辖协议”是基本相同的，属于程序法调整的协议，因此有关这类协议的争议也应是程序性问题。也正因为如此，世界上许多国家将仲裁和仲裁协议所涉及的问题规定在其民事诉讼法中，这在一定程度上表明，将仲裁和仲裁协议所涉及的问题划入程序性问题，在国际上是相当普遍的。[5] 其次，国际商事仲裁协议法律适用的本意是仲裁机构(仲裁庭)或法院如何适用冲突规则以及适用哪一种冲突规则来确定仲裁协议的效力，其直接后果在于确定该仲裁协议是否有效，而非当事人的权利义务。众所周知，一项有效的国际商事仲裁协议既是国际商事仲裁机构得以行使仲裁管辖权和启动仲裁程序的法律依据，又是国际商事仲裁裁决能为有关国家承认和执行的法律基础。在国际商事仲裁中，被申请人以仲裁协议无效为由否定仲裁机构的管辖权或者对仲裁裁决提出异议，申请撤销仲裁裁决或反对承认和执行仲裁裁决的情形已屡见不鲜，并已成为时下一种流行的法律方略。面对当事人的异议和请求，仲裁庭和法院都必须依据一定的法律对仲裁协议的有效性作出决断，以便进而确定仲裁庭是否享有管辖权，法院是否应予承认和执行国际商事仲裁裁决。

　　(三)国际商事仲裁协议法律适用的特殊性

　　由此可见，国际商事仲裁协议的法律冲突具有自己的特征。一方面，它不同于实体法的冲突。因为尽管从性质上看，国际商事仲裁协议无疑也属于当事人之间的一种国际商事合同，但其内容却与一般的国际商事合同完全不同。仲裁协议的内容在于确定当事人之间在争议解决程序方面的权利和义务，并不直接涉及当事人的实体权利和义务。另一方面，它也不同于程序法的冲突。因为尽管仲裁协议中需要约定仲裁程序，但其存在或有效性却只解决当事人是否有义务以仲裁方式解决争议的问题，至于当事人如何按照仲裁方式来解决争议，即具体的仲裁程序则是另外一个独立的问题。

　　仲裁协议本身的特殊性决定了仲裁协议法律适用的特殊性。仲裁协议本身的性质表现为程序性和实体性的双重性，但是又不等同于单一的程序法和实体法的适用。因此，其特殊性主要表现为仲裁协议的法律适用既有别于仲裁程序法的适用，又不同于仲裁实体法的适用。仲裁协议的法律适用与仲裁程序法适用问题的可分性已被一些国家的仲裁理论及实践所证明。仲裁协议的法律适用与仲裁实体法的适用也有着本质上的区别。鉴于仲裁条款独立原则，当事人选择支配合同的准据法不一定就是仲裁协议的准据法，有关国家对某类合同所规定的强行适用的法律，也仅是对合同的实体问题，即有关合同当事人的权利义务而言，不应同时强制适用于仲裁协议。