国务院《征收条例》草案的若干硬伤

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国务院《征收条例》草案的若干硬伤

法律快车官方整理更新时间： 2019-01-02 04:41:58 人浏览

导读：

《城市房屋拆迁管理条例》，显有缺陷，不能保障拆迁当事人尤其是被拆迁人的合法权益。受政府经营城市错误理念的影响，不少地方政府将拆迁与卖地收入作为第二财政，从而成为包揽拆迁的拆迁公司，对被拆迁人实行全方位的高压态势，甚至如嘉禾事件所表现的株连九族，又例

　　《城市房屋拆迁管理条例》，显有缺陷，不能保障拆迁当事人尤其是被拆迁人的合法权益。

　　受政府经营城市错误理念的影响，不少地方政府将拆迁与卖地收入作为第二财政，从而成为包揽拆迁的“拆迁公司”，对被拆迁人实行全方位的高压态势，甚至如嘉禾事件所表现的株连九族，又例如最近上海燃烧瓶拆迁事件，闵行区政府包干拆迁，几乎包揽了包括拆迁审批、拆迁指挥部的成立、选定拆迁机构及估价公司、拆迁宣传、拆迁洽谈、拆迁补偿方式的确定、拆迁裁决、以拆违促动拆迁、强制拆迁、动用警力在内的全部拆迁过程，实为史上最牛的拆迁公司。不少开发商为了加快拆迁进度，与黑社会勾连，施行违法暴力拆迁，断水断电、砸门砸窗、打人伤人屡见不鲜，动用雷管燃烧弹等也时有耳闻。而在房地产垄断及其暴利面前，作为被拆迁人的民众往往处于一种极度弱势的地位，无力对抗各种利益集团挤压，财产被毁、自由丧失、甚而付出生命代价。

　　八年以来的实践告诉我们，现行的拆迁条例缺乏人性化拆迁的立法主旨，混淆商业拆迁与行政征收，滋生违法暴力拆迁，使得因拆迁引发的矛盾纠纷从03年以来高居不下，构成现阶段构建和谐社会的最大障碍之一。这些问题迫切需要解决。在这种情况下，征收条例草案千呼万唤始出来，可看到草案，担忧尤甚。

　　结合现行拆迁制度中的诸多问题，我认为征收条例草案存在不少硬伤。如不重视并加以解决，新的征收条例恐怕无法达到预期的缓和社会矛盾的效果。具体表现如下：

　　一、草案对公共利益的界定并不严格。

　　公共利益的界定问题长久以来是新征收条例争议最大的问题。从世界各国立法结合我国实践分析，界定公共利益必须恪守狭义原则。我们运用辩证的观点来看待公共利益，同一件事情就可能既表现出有利于公共利益的一面，也可能表现出不利于公共利益的一面。其取舍的过程，大多是实践中的问题，而不是其概念的界定。本着以民为本的基本思想，本着依法治国的基本国策，由于在征收过程中，是运用严厉的行政手段剥夺公民的合法财产，乃至影响到公民的切身利益，所以在立法中必须对行政权力予以严格限制，对公共利益范围的界定也必须恪守最严格最狭义的原则。

　　而在新的草案中，对于公共利益的界定并不严格。

　　首先，草案把旧城改造纳入了公共利益的范围，却没有对旧城改造作出具体的严格界定。而根据土地管理法第五十八条规定，旧城改造是与公共利益平行的法条，并不是被包含于公共利益之中。从现在的实践操作来看，大量的拆迁纠纷出现在旧城改造中，大量的房地产开发借用了旧城改造的名义。譬如我最近在山东济南市承办的一个案件，济南市公铁联运有限公司的房屋被槐荫区人民政府以旧城改造的名义让土地储备中心申请领取拆迁许可证并最终强制拆迁，导致本来运营良好的公司瘫痪。可实际情况是山东群盛置业有限公司的群盛-华城房地产开发项目，虽然最后该公司通过司法途径胜诉，法院撤销了拆迁裁决并确认拆迁许可证违法，但至今没有取得合法补偿。鉴于此，或者将旧城改造排除在公共利益之外，或者对旧城改造作限定性明确解释，或者将房地产开发排除在公共利益之外，方能解决相应争议。[page]

　　其次，通过草案对公共利益的现行规定，并没有排除现行非公共利益的拆迁。现行非公共利益的拆迁，大多以公共利益的名义进行。比如土地储备，比如旧村改造，比如棚户区改造，比如旧城改造，比如社会主义新农村建设。在以上名义的征收中，大多最后都变成了房地产开发。尤为严重的是，商品房开发已经事实上由国有土地蔓延到了集体土地上，我在厦门市枋湖村的旧村改造项目案件就是典型代表。这个号称当地有史以来最大的单次面积最大的城中村改造，完全回避了土地管理法中的征收土地审批程序，完全漠视百分之九十群众反对意见，而是直接以城中村改造为名强力推动拆迁。这种情况在昆明、西安以及许多地方甚至以政绩的形式出现，着实令人费解。如不在草案中明确规定对商业开发予以排除，如不在草案中对集体土地上的征收拆迁明确排除适用，恐无法遏制现行的违法用地和违法拆迁状况。

　　再次，草案对公共利益的征收论证程序缺乏民主性，难以得到有效监督。

　　草案第十条规定：县级以上地方人民政府在组织有关部门论证后，应当将房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求被征收人、公众和专家意见。第十二条规定：经征求被征收人、公众和专家意见，无重大争议的，由县级以上地方人民政府作出房屋征收决定;存在重大争议的，由县级以上地方人民政府报请上一级人民政府裁决后，作出房屋征收决定。

　　这里面有三个问题，一是第十条中的“其他方式”很不妥当。没有明确的法定方式，民众的知情权申辩权很难得到保障。举例而言，地方政府在网站上或是在报纸中缝发个公告，是否能认定为完善的履行了上述告知义务?显然不能，因为民众只有读报的权利，而不负有读报的义务，而网站公告或是报纸公告不足以完全达到告知效果。我认为在征收之前，应当按照行政许可法的规定，书面通知被征收人和利害关系人。二是什么是重大争议没有量化指标，解释权在地方政府，这就使得民众意见难以得到尊重，使得该规定的立法本意难以贯彻。三是存在重大争议的解决机制仅仅是报上级政府裁决，依然将认定公共利益的权益交给了地方政府，而不是引入人大决策或是司法机制。

　　二、草案对被征收人的补偿规定并不完善，也不合理。

　　在现代法治理念中，私权利较之公共利益更非一种更为轻贱的利益，私权利向公共利益作出让步在某种程度上仅仅是利益权衡的结果。因此，作为权利受损的代价，被征收征用人完全应当获得比照市场机制“公平的”，而不是似是而非“一定”或者“适当”补偿。在制定征收条例中，就应对补偿问题做出硬性规定，满足以下三点要求：第一，产权调换安置应当满足拆一还一，即能够等套内建筑面积还房，(注意是套内建筑面积而非建筑面积，被拆房屋往往公摊面积小，按建筑面积则吃亏)。第二，产权调换安置应当就近同类区域安置。切不可犯北京的错误，确定每年由城内迁往城外的硬性指标。第三，货币补偿安置应当按照就近同类区域类似商品房的售价作为补偿参照标准，而不可再采用以估价作为主要标准的做法。须知，估价师都是受地方政府房地产管理部门的管理，且业务来源多是开发商，此种情况下既不中立也难公正。[page]

　　而在新草案中，是有以下硬伤的：

　　1、草案规定：因危旧房改造的需要征收房屋并进行住宅建设的，被征收人享有回迁的权利。但是，回迁的是什么房?是对外出售的商品房，还是回迁房。众所周知，回迁房无论在容积率还是在绿化、房屋质量方面都显低于商品房。

　　2、草案规定：货币补偿的金额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。

　　被征收房屋的房地产市场评估价格由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房地产估价规范和有关规定确定，但不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。可是，问题在于估价机构难以中立，这就导致“房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格”这一标准难以确定，最终还是会损害被征收人的合法权益。所以最好的做法就是按照周边同类区域新建商品房的价格给予补偿。

　　3、草案对长久以来，引发拆迁矛盾的住改非问题，没有作出有效突破，而是完全沿用了旧条例的规定。在全国很多地方，住改非的问题普遍存在，不少都是历史遗留问题。对此问题，不具体问题具体分析，而是搞一刀切，显然是不合适的。

　　4、草案对产权调换房屋的相关问题没有适当的规定。譬如产权调换房屋的性质、面积、地点均无硬性规定。很显然，性质应当相同，面积应当不小于原房屋套内建筑面积以及人均最低住房面积，地点应当在同类地段，质量应当达到商品房的标准。但是，对这些问题，新草案都遗漏了。

　　三、草案关于强制搬迁的规定，也有不妥。

　　1、草案没有体现人性化的强制搬迁。譬如节假日不得强制搬迁，譬如在出现人民群众生命危险的时候应当停止强制搬迁。

　　2、草案关于政府强制搬迁的规定不妥。众所周知行政强制法尚未出台，让地方政府直接享有强制搬迁的权利显不妥当，应当规定申请人民法院强制搬迁。

　　3、草案关于强制搬迁的前提条件有矛盾。草案一方面规定复议、诉讼不停止补偿决定的执行，另一方面却规定逾期不申请行政复议也不向人民法院提起行政诉讼、又不履行的，由作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府强制搬迁，或者依法申请人民法院强制搬迁。那么，在行政复议和行政诉讼期间，是否可以强制搬迁?我看草案的本意，还是可以的。但是，须知公民的房屋一经拆除，损失不可逆转，这不是仅仅按照国家赔偿法赔偿就能了事的。而且现行的国家赔偿法的赔偿金额也极不利于被征收人。最终的结果很可能是强制搬迁最终被司法程序认定为违法，被征收人却无法获得足额赔偿，甚至就是按照补偿决定获得赔偿。[page]

　　四、草案没有依法排除非公共利益的动迁。

　　征收条例是依据物权法制定的，可是无论是宪法还是物权法都只规定为了公共利益的需要才能征收，显然将非公共利益的拆迁排除在外。非公共利益的商业拆迁，是原拆迁条例的顽疾。因此，在新草案中应当旗帜鲜明的将商业拆迁排除在外，让其依法进入房地产买卖的渠道，这也是国际上的通行做法。可是，草案的第四十条却为非公共利益拆迁大开方便之门，显然缺乏上位法依据，也与民意相悖。

　　通文来看，征收条例新草案问题颇多，仅留十余日的时间供全国民众提供意见显然不够，而该条例又与民众切身利益息息相关。为此，建议国务院法制办延长征求意见时间，更加广泛的深入的听取意见，以求制定出一个能够保障国民财产权利、能够缓和社会矛盾、能够促进社会发展的征收条例。

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