[摘要] 对破产制度可以从三个层面来理解，应然层面(理想化的规则)、法律层面（各阶段法律确定的认可的规则）、实然层面（实际运行的规则）。常说的破产制度指的是第二、第三层面，我们也常常用第一层面的规则来分析和完善第二三层面的规则，因此破产立法将是一个重要的研究对象。
[关键词]制度 破产破产清算破产和解破产重整

序言
人们普遍认为制度是一种行为规则，这些规则涉及社会政治及经济行为。美国新制度经济学派代表人物之一D.C.诺斯(D.C.North)就指出：“制度是一个社会的游戏规则，更规范地说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。”
从经济学的角度去分析制度可以揭示其丰富的内涵：⑴制度与人的动机、行为有着内在联系。历史上的任何制度都是当时人们的利益及其选择的结果，人们追求效用最大化都是在一定的制约条件下进行的，这些条件就是制度。⑵制度具有经济属性——影响人们行为的成本与收益。⑶制度类似一种“公共品”，它规定了人们共同的行为规则，是既定利益格局下的公共选择。制度安排是制度的具体化，制度安排至少有两大目标，一是经济性原则即能产生一定的经济效益，一是安全性原则即可以实行为合理化，然而经济性原则是分析制度的首要的原则。
对破产一词，从事实的角度来看，它是一种状态，即债务人处于不能支付到期债务的一种事实状态。从法律意义角度来讲，破产则为一种程序，即当债务人不能清偿到期债务时由法院对其进行破产宣告、对其为概括性的强制执行、以使全体债权人获得公平清偿的程序。
对破产制度可以从三个层面来理解，应然层面(理想化的规则)、法律层面（各阶段法律确定的认可的规则）、实然层面（实际运行的规则）。常说的破产制度指的是第二、第三层面，我们也常常用第一层面的规则来分析和完善第二三层面的规则，因此破产立法将是一个重要的研究对象。现代破产制度除了包括传统的破产清算外，还包括破产和解，破产重整等破产预防制度。本篇论文将把企业破产制度分三个发展阶段来阐述。

一、清算制度 :传统意义上的破产制度
传统意义上的破产制度，即破产清算，也可理解为狭义上的破产，是指当债务人出现破产原因时在法院主持之下强制性地清算债务人的财产以最大限度地满足债权人的受偿要求。从实质上讲，破产清算是一种财产执行方式，是用来解决债务人全部资产不足以清偿所有债权时，为保证全体债权人的公平受偿权利而依法进行的对债务人财产的概括执行的程序。对企业而言，破产清算是企业终止形式之一，通过破产清算破产企业全部财产分配殆尽，企业退出市场竞争终止法人资格。尽管在社会经济联系日益密切的今天，传统的破产观念发生了重大变化，但破产清算在破产制度体系中仍不失为一种重要的债务清偿方式。当无和解可能或重整必要，或者虽经和解及重整程序但仍未达到预期目标，仍要对债务人进行破产清算，强制性地终结债权债务关系，破产清算仍是处理债务危机的最终选择。
破产清算制度是人类社会经济活动的产物，有着深厚的社会经济基础。它不是立法者随心所欲的创造，也不是法学家的凭空想象，它代表了人类对公平、效益和秩序价值的永恒追求。从破产清算到破产和解再到破产重整，是立法者审视实在法，总结经验，演化法律的结果。我们通过分析破产清算制度的价值取向，可以清楚地看出其产生的法理基础，以及和解、重整演化的历史轨迹。
1破产清算中的公平原则
公平是人们对社会事物进行价值评价时的一种观点，一种价值评价形式。以何标准来判断公平，有以下几种不同的公平观点:其一，平均分配的公平观，它主要将社会财富及其他全部的价值在全体社会成员中进行平均分配。其二，结果均等度公平观，它允许分配的结果有一定差距，但要求将差距控制在一定限度内。其三，机会均等公平观，它要求每个人都有参与市场竞争及其他场合的平等机会。其四，按贡献分配的公平观，其要求把对社会的贡献大小作为分配权利和义务的根据。公平作为一种评价准则，渗透于社会各个领域，破产制度与公平的紧密结合相互渗透的结果就是破产制度的公平。公平作为破产制度遵奉的价值观，意味着公平不仅应在静态的破产法律规范体系中得到确认和体现，而且应在动态的破产法律实施的各个环节得到实现和维护。破产清算设立的初衷是为确保同一顺序的债权人享有平等的受偿机会。破产清算，力求避免债权人争先恐后行使请求权发生的混乱，尽量协调债务人和债权人、债权人和债权人之间的利害冲突，使所有的债权人在平等的条件下接受清偿以及承担不能受偿债权部分的损失。
确保债权人的公平受偿是破产清算的固有传统。一方面，破产使各种不同性质的债权获得不同的清偿效果，从而使债务清偿与债权的性质、地位相适应。虽然各类债权都表现为债权人享有某种经济利益的可能性，但依据法律的规定不同债权的性质、地位及受保护的程度各有差异，当数个债权人向同一债务人主张债权，而债务人的资产又无法偿还所有债权时，就需要根据各债权的性质和地位，分别实行全额偿付、部分偿付或不偿付。另一方面，破产清算使得同一性质的若干债权按相同比例得到偿付。在破产财产不足以偿付各债权人的全部债权的情况下，处于同一清偿顺序的同一性质的若干债权，将按比例分配。破产清算，从这两个方面保障债权的公平受偿。
破产清算立足于以债务人的全部财产保障债权的公平受偿，从债权的角度来看无疑是公平的。但这种以牺牲债务人利益来满足债权人要求的制度，对债务人是否公平，则大打折扣。
2.破产清算中的效益。
在经济学家眼中，法律制度归根到底是受效益原理支配的。法律制度安排实质上以效益为轴心。以效益为法律所追求的目标必定对法律制度产生以下四个方面的影响：⑴.对法律调整范围的影响。⑵.对法律调整方法的影响。⑶.对权利义务分配的影⑷.对法的程序的影响。
破产清算中的效益价值主要体现在以下几个方面：
⑴破产清算是实现资源重新配置的手段。破产清算是实现资源重新配置的一种不得已的手段。当一个企业陷入债务困境时，以企业为中心的资源难以有效利用，从而影响其配置效率，那就需要对其重新配置,以趋向其资源效用最大化。破产清算即是一种对债务企业资源重新配置的制度设计。
⑵破产清算会调整产品和产品结构。其原理是：全社会产业和产品结构不合理导致产业或产品结构处于劣势的企业经济效益不高，又进一步导致这些企业严重亏损，不能偿债，这种状况的必然结果就是企业破产，将破产企业的资产分配至结构更合理更***的行业或企业中去,从而实现全社会产品结构趋于合理。
⑶破产清算的危险使企业加强管理，提高效益。破产清算实质上成为一种常规性的检测手段，将经营效率低下的企业强制清除，借以促进企业提高管理水平，提高经营者和员工的素质，从而增强现实企业的***程度，最大限度的利用现有资源。
当然，在满足人们对效益的追求的同时，也存在资源浪费，不利于债权最大化的固有缺陷。
二、和解制度:对传统破产制度的第一次革命

（一）破产清算制度的缺陷及破产和解的产生
当债务人生产经营陷入困境出现破产原因时，各国传统做法是对其适用破产清算程序，即以债务企业全部财产平均分配给各债权人，破产企业因财产分配完毕而终止。对债务企业而言，适用破产清算程序是迫不得已的最后选择，破产清算制度本身存在着不可克服的缺陷，主要表现为:
1.破产清算制度的机会成本巨大，其增加了社会成本却没能带来社会收益，不利于社会资源发挥更大作用。首先，在破产清算完毕以前，因制度的约束债务人不能支配其财产，且债权人也无权经营破产财产。在漫长的破产程序中，破产财产一直处于闲置状态，极大地浪费了社会资源。其次，在破产清偿中，强制变卖拍卖破产财产使其实际价值大大减少，加剧了社会资产的流失和浪费。最后，强制偿债制度客观上将处于困境的债务人推向"死亡"的境地，滋生了债务人的消极不满情绪，企业的商业秘密，有巨大价值的各种社会关系网络，潜在的交易回报等方面的利益因素就难以保留和变现。
2.适用破产清算程序使债权人受不应有的廉价分配，不利于对债权人利益的最大保护。通过破产清算程序处理债务人的财产一方面所花费的程序费用高昂，耗费巨大的时间和精力，这是债权人不愿承担但又必须承担的后果。另一方面，债务人不能清偿债务，信用和财产已无法避免无形价值损耗，如果再以破产分配处置债务人的财产，债务人财产让渡和处理也将受拍卖的廉价损失，最终均由债权人承担，使债权人可以从债务人财产中受偿的比例进一步降低，例如在经济发展不错的日本，破产分配率平均也只有2%一3%左右。
3.适用破产清算程序对社会经济生活的影响无法估量，导致社会运行成本上升。企业破产后，企业职工无以依托，沦为失业者，加重社会救济的负担，影响社会的稳定；同时，在社会经济联系日益密切的今天，一个企业破产，将会给关联企业带来连锁反应，致使社会经济生活的正常运转不协调，给社会造成无法估计的损失。
和解制度的产生，为预防企业破产避免破产的负面影响提供了一条途径。破产和解是指在债务人不能清偿到期债务时，为避免受破产宣告或者破产分配，经与债权人会议协商，通过达成的关于债务的减免、延期清偿或其他解决债权债务的协议，以图债务人复苏最终清偿债务的制度。破产和解，可以指一种法律制度，也可理解为一种法律程序。
从实质上说，和解与清算制度一样，重在清偿。立法设计强调如何采取措施最大限度地使债权人公平受偿，且两种程序均由债务危机所引发，但对债务危机的解决方式的价值取向却明显不同。破产强制清偿是一种消极的方式，只是现存利益的一种重新分配，没有把现存利益做大再分配的积极计划。和解是一种积极偿债办法，通过债务的减免或延缓，缓解了债务人积淀的负担和压力，为债务人复苏再建提供了机会和条件。在这种状态下，有可能通过恢复债务人的生产经营能力来促进债权的实现，这也实现了个体收益与社会收益的同时最大化。从根本上讲这有赖于债务人的偿债预期。复苏债务人的目的是为偿债，复苏与偿债目标是同一的
. ( 二)破产和解制度的积极意义
作为预防破产清算，主动积极地妥善处理债权债务关系的破产和解制度，具有重大意义：
1. 破产和解制度标志着破产制度的重点从清算型破产到预防型破产的转变。
2. 破产和解制度在保护债权人利益的同时，开始兼顾债务人利益，最终还是社会利益的最大化。破产制度的价值取向从一元化到多元化迈进。
3. 破产和解制度能实现个体利益（债权人或者债务人利益）和社会利益的最大化。
三、重整制度:对传统破产法的第二次革命
（一） 破产和解制度缺陷和破产重整制度的产生
虽说和解制度的初衷是为了解决避免破产宣告带来的消极影响，但因其自身的救济手段贫乏，故只能消极的避免而不是积极的预防和拯救。
和解制度的局限性体现在：
1．和解是在债务人已具备破产原因时方可提起。各国立法规定一般将破产原因适用于和解原因。如日本和议法第12条规定---存在有破产原因发生时，债务人得提出和解开始的申请。
2．和解中，一般只是债权人向债务人作的消极让步 ，和解协议只涉及债权人让步幅度。债务人清偿债务的来源、期限及方法，如何采取措施来改善企业的经营管理等则属于债务人的事，和解只有债权人让步而无债务人采取积极措施整顿的规定，这一缺陷在很大程度上妨碍了和解作用的发挥。
3．和解的出发点不在于挽救企业而在于对债务的最终清偿。
4．和解基本上采取自愿的方式，法院干预的程度有限。法院既不能强迫债权人会议接受和解协议，也不能限制担保物权的行使，而担保物权一经行使，则企业恢复生机的希望会更渺茫。担保物权相当发达的今天，担保物权往往覆盖着债务企业的全部或大部分财产，故担保物权一经行使，企业就失去了赖以生产经营的物质基础，失去了复苏的可能性。因而，在客观上需创设一种新制度来弥补和解制度的不足。
随着企业大型化、集团化、国际化的发展，企业破产的负面影响也越来越大，破产成本也日益高涨。各国立法更加注重对债务企业的破产预防，单靠和解制度已经远远不能适应现实需求，从而导致了另一种具备积极挽救功能的新制度——破产重整制度——的产生。
破产和解制度产生约50年后，随着社会化生产程度的提高，西方国家对其开始不满，认为破产和解制度仅是对破产债务的减免或延缓，虽有利于债务人清偿能力的提高，但没有触及债务人生产经营能力。基于此，英国率先建立了公司整理制度 (Arrangement)，此项制度继而传入美国，在美国形成了公司重整制度 (Reorganization)。二次世界大战后，日本借鉴英美立法经验制定了公司重整法，破产重整制度在各国逐渐建立起来。
破产重整，简称重整，也称整顿或更生，指对已具有破产原因或有破产之虞而又有再生希望的债务人实施的旨在挽救其生存的积极程序，其主要内容及特点如下:（1）重整原因较破产原因为宽，即使债务人尚未有不能支付的现实状态但有不能支付的危险和可能时，即可对之开始重整程序。（2）重整程序的申请人广泛，债务人、债权人、公司股东、董事会均可提出。（3）重整措施广泛，主要有：限制担保物权的行使，使股东参加重整程序可以对企业的亏损进行填补，公司可以依法发行新股以筹集资金，也可以将企业部分转让以取得重整资金，在企业不能筹集资金时还可以将企业整体转让易主经营以使企业获得新生。(4)自治机关为关系人会议，由重整债权人及股东组成，以分组表决的方式决议问题。
二)破产重整制度理论的基础
1．破产重整制度的成本与收益。从历史发展的角度来看，重整制度的产生迟于破产清算及破产和解制度，它是在公司制度产生后才出现的，特别是由于技术革新与世界经济联系日益密切促使企业向大型化、集团化、国际化的方向发展，人们意识到，采用传统的破产方法势必使那些投入了大量资金，通过巨额资产的有机组合向社会提供商品及服务的企业解体并消灭，企业破产最直接的后果是生产力的浪费与工人的失业，失业大军的扩大不仅加重社会负担而且易诱发社会动乱。一个企业并非独立的存在，它通过原材料的提供、产品的销售等方式与众多企业连接起来，一个企业因破产而消灭，必然会对社会产生连锁影响，企业的国际化给破产的适用带来新的困难。一个大型跨国公司组织庞大且分散于多个国家，高昂的破产成本加上复杂的法律冲突，令各方望而生畏，对这些企业来说，破产预防远比破产清算更符合“经济人”假设。
2．凯恩斯国家干预经济理论的影响。众所周知，20世纪30年代以前，西方各资本主义国家都信奉自由竞争、自动调节、自由放任，政府只充当"守夜人"或"看门犬"的角色。西方经济学盛行"市场万能论"，由亚当·斯密所称 "看不见的手"自动调节经济，国家不应干预。然而，30年代爆发了资本主义世界经济大危机，它不仅给资本主义制度以沉重打击，而且也宣告了西方传统的"自动均衡"经济理论的彻底破产。正如英国著名经济学家琼·罗宾逊 (JohnRobinson，1903一1983年)后来指出的：“那种保持充分就业均衡的趋势的学说，未能经受住30年代市场经济完全崩溃的考验。”早在1926年，凯恩斯就发表了《自由放任的终结》一文，主张把某些"调节经济"的职能交给国家，以便使资本主义比他所能看到的“任何别的制度”“能够更加有效地实现经济目的。”1936年，凯恩斯出版了他的《就业，利息和货币通论》。在书中凯恩斯把他以往的政策主张：如放弃“自由放任”，加强国家对于经济生活的干预；用政府举债支出的方式以增加国民购买力；政府举办公共工程等加以理论化，提出了一套通过政府来调节和稳定经济的理论体系。凯恩斯认为，现代资本主义的一切弊端均归于个人主义的绝对膨胀，要根除这些弊端，政府的机能不能不扩大，这虽然是对个人主义的极大侵犯，但是现代经济就其本质特征而言是整体化、社会化、规模化的经济，各个经济活动主体之间的关系日趋密切化和一体化，某一经济组织的崩溃或解体往往给相关经济组织带来灾难性的影响，各经济组织间的多米诺骨牌效应，对国民经济的发展影响巨大，因此，防止各大经济组织的破产即成了国家政策的首要目标。
3．近代民商法观念的新变化为重整制度奠定了法理依据。世界资本主义进入垄断时期后，虽然西方资本主义国家们实行市场经济体制，但越来越多地直接对市场活动进行干预，对竞争和垄断作必要的限制，反映垄断时期市场经济的新特点。20世纪以来，民商法观念发生了重大变化，在资本主义自由竞争时期，由于个人本位、私权绝对和意思自治，公法私法之间的界限分明。随着资本主义从自由竞争过渡到垄断阶段，国家间经济活动的关系发生了很大变化，国家日益加强对经济活动的直接干预，对私权绝对和意思自治加以限制，出现了"私法公法化"的趋势。由于保护垄断资本利益的需要，资本主义各国民商法的修订都增加了社会本位的色彩，民商法观念由个人本位转向社会本位。纵观破产制度的发展历程，从破产清算到和解再到重整，无不刻下了民商法观念转变的烙印，从最初的单纯保护债权人利益到开始兼顾债务人利益，在重整中，则完全把社会利益摆在首位，为了挽救债务人，维护社会经济秩序的稳定、不惜以牺牲债权人利益为代价。
三）对重整制度的评价
如果说和解制度的引入是完成了对传统破产制度的第一次革命，那么重整制度的引入则完成了对传统破产制度的第二次革命。现代破产制度发展至此，其制度的价值本位发生了深刻的变化。它的注目点已随着历史的车轮越过了债权人和债务人的个体利益，转而成为以维护社会经济秩序的稳定和社会经济结构***为本位的社会利益。重整制度的设计，处处体现着把维护社会整休利益放在首位。鉴于和解不能限制担保物权行使的不足，重整制度的设计者突破了传统的“物权优于债权”的局限。重整程序一开始不仅所有的民事执行程序均应中止，而且对债务人财产享有担保物权的债权人也不能按一般民法程序行使其担保物权，必须按重整计划安排行使。这一规定使得重整在对债务人的挽救上有了物质保障。重整程序的开始以申请主义为原则，但申请人的范围广泛，债务人、债权人、公司股东、董事会均可提出。在法国，根据法国1985-1998年法律，法院可依职权或经共和国检察官请求宣告重整的开始。与和解中仅由债务人申请相比，重整适用性更强。重整程序中的自治机关为关系人会议，由债权人和股东组成，采用分组表决的方式决议问题，即根据不同的标准将债权人股东分为若干组，各个小组再按少数服从多数的原则进行表决。这种分组表决的方式限制了债权人的发言权，有利于整计划的通过。正是由于这些强有力的措施，重整制度的预防破产的功效才得以发挥。
但是，重整制度也不是包治百病的灵丹妙药，它也有自己固有的缺陷:
1．重整制度的成本过高。与破产清算、破产和解相比，重整费用过高。
2．不利于对债权人利益的保护。重整制度的适用是国家公力干预，以牺牲债权人利益为代价。这种以牺牲债权人利益来挽救债务人，维护社会整体利益的作法，是否会导致对债权人利益的漠视，从而与法律的正义价值相冲突？过分强调社会整体利益而限制债权利益是否公正？重整中限制担保物权的行使是违背担保的功能？这不能不是值得我们关注和思考的问题。法律正是依据正义的原则调整人们之间的利益冲突，在一般情况下，牺牲少数人利益以维护大多数人的利益，法津认为是公正的。但是，也绝非意味着少数人的利益可以不予关注，这里有个度的问题，具体在重整程序中，如牺牲的债权人的利益加上重整成本大于所维护的权益即为过度。在立法上必须对重整的适用加以限制，以有效保护债权人的利益，否则重整制度的运用会从一个极端走上另一个极端，过分强调社会公益导致政府权力的膨胀和对私权的漠视，这种后果将是灾难性的。
3．重整有可能被滥用，成为逃债的合法的“避风港。”重整的创设是以社会整体利益为本位，以维护社会经济秩序的稳定为出发点。但其运用的结果，债务人不仅可以延期或减免偿债，对原先设定担保的债务也无须履行，债务人成了最大的受益者，这样立法上就难以排除债务人滥用重整，将重整变为其逃债的合法“避风港。”


参考书目
1．道格拉斯·C诺斯：《制度、制度变迁与经济效益》上海三联书店1994年版。
2．孙选中：《现代企业导论》，中国政法大学出版社，2004年版。
3．张彦宁：《赴日本、香港考察破产法的感受》，载《中外法学家》，1996年第2期。
4．琼·罗宾逊：《经济理论的第二次危机》，《现代国外经济学论文选》第1辑，商务印书馆1979年版。
5．宫川知法：《日本倒产法制的现状与课题》，《外国法译评》，1995年第2期。