确立派生诉讼制度需要解决的问题
导读：
【关于派生诉讼】确立派生诉讼制度需要解决的主要问题
（一）确立原告主体资格。
各国公司法对原告资格的限制主要表现为两个方面：一是持股时间要求。英美法系国家对此采用“当时股份持有原则”，即要求派生诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份，而不得对其成为公司股东之前，公司所受到的侵害提起派生诉讼。大陆法系国家则采用“持股期限原则”，即要求提起派生诉讼的原告必须在起诉之前持有公司股份达到法律规定的期限，如德国为3个月以上，日本为6个月。二是持股数量要求。大陆法系国家都要求提起派生诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份，如法国规定须持有公司股份的5%以上。英美法系国家对派生诉讼的原告须持有多少股份不加限制。
（二）设置原告股东代表的担保义务。
原告股东代表提起的派生诉讼，由于被告是公司的大股东、公司设立时各股东之间的协议、章程及董事、经理行为的审查与认定，有关证据也多在公司所在地。至于级别管辖，仍可沿用我国现行《民事诉诉法》的规定，即以案件性质和案件影响大小为标准来确定。由于股东派生诉讼是不同于一般民事案件的特殊类型的案件，而且其诉讼标的通常较大，审判难度较高，影响也大，所以由中级人民法院享有一审管辖权较为适宜。
（三）设置前置程序。
从两大法系国家的做法与我国审判实践，笔者认为，应设置股东派生诉讼的前置程序，要求股东在提起诉讼前，须在一定时间内向公司的机关----董事会、股东会或监事会提出书面的要求。当然，在一些特情况下，如既是股东（大股东或两人公司中各占50%股份的股东），又是董事控制的公司，若该股东侵害了公司的利益，由于董事是公司的机关，无过错的股东实际根本不可能通过公司的股东会或董事会行使诉权，故提起的派生诉讼，可免除前置程序。
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引用法条
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