股权对价能否因“转让股东抽逃公司出资”而拒绝支付?

　　——兼论恶意抗辩权

　　[案例]A公司的甲、乙两位原始股东与丙签订股权转让合同，约定：甲、乙将其90%公司股份转给丙股东，股权对价200万元分期两期付清。丙付清第一期10万元后，合同双方到工商机关办理了股权变更工商登记。

　　丙接手公司后第二期付款义务届期前，经查账发现甲、乙有抽逃出资嫌疑，而且公司处在亏损状态，并没有像甲、乙提供的报告中称的资产超过200万，丙遂拒绝支付剩余款项。

　　甲、乙一直向丙主张合同权利，2年后将丙告上法庭。

　　诉讼中，丙单方进行公司财务审计，结论是：公司出资被甲、乙以借款形式转出公司。

　　[问题]假如甲、乙抽逃了出资，丙能否以此主张抗辩并拒绝履行支付对价的合同义务?

　　[分歧]第一种观点认为：丙可以主张履行抗辩并拒绝履行。理由是：

　　(1)合同没有明确约定的事项可以适用《合同法》的规定，而合同法没有股权转让合同的专门规定，买卖合同与股权转让合同最具有相似性，股权转让可以类推适用买卖合同的规定。买卖合同的买受方可以出卖物有瑕疵而抗辩。

　　股权包括财产权内容，甲、乙的股权因甲、乙抽逃出资而使其财产内容受到影响，可以认为该股权具有瑕疵。丙可以据此行使抗辩。

　　(2)股东是通过经营公司来获取收益的。在特定情况下，公司权益就是股东的权益。股东未履行法定出资义务而转让股份的行为，直接影响到受让方未来通过公司获取利益的权利。

　　在此情形下，若不允许受让股东以“转让股东抽逃出资”来抗辩或反诉，而要求受让股东通过另行起诉的方法来解决具有关联性的问题，有违纠纷的一次性解决的原则，徒增讼累!

　　第二种观点认为：丙不能主张履行抗辩并拒绝履行。理由是：

　　(1)合同具有相对性，受让股东只能以合同约定的权利或其他法定理由对抗合同相对方(出让股东)，受让股东不能拿第三方(公司)对出让股东的权利来抗辩。

　　(2)未履行出资义务并不意味着没有股东权利。股权经过工商登记已经变更，甲、乙二人已经履行了股权转让合同项下的所有义务，丙已经取得股东资格，应当按照合同约定作出相应的履行。

　　(3)股权转让合同关系与甲、乙未履行对公司出资义务的关系是两个不同性质的法律关系，涉及的主体关系亦不同。 丙可以通过要求公司追究甲、乙的法定义务或在公司不追究的情况下以自己名义追究甲、乙的法定义务等形式维护自己的合法权利。由于法律关系与法律性质都不同，丙不能提出抗辩。

　　[本人观点]本人认为：丙可以拒绝履行并主张履行抗辩。其法律依据是：《民法通则》第7条规定的“公共利益原则”。具体理由如下：

　　1、侵权行为岂能保护?

　　第一，甲、乙的行为不但构成对公司权利的侵害，而且间接构成对丙的权利的侵害。具体理由不再赘述。而且按照公司法有关规定，在公司不向抽逃出资人行使诉权的情形下，丙可以向甲、乙主张侵权责任——如果说丙有权对甲、乙行使诉讼权利，却不能用该权利主张抗辩，有点让人不可理解!

　　第二，甲、乙二人抽逃出资的行为已经涉嫌犯罪，其行使基于该行为取得的债权的行为理应归于“违背公共利益行使民事权利”的范畴，对该权利行使之主张可以拒绝和抗辩!

　　关于“违背公共利益行使民事权利”的效力问题，张俊浩、刘心稳、姚新华教授在《民法学原理》一书中认为：应当构成侵权行为。(见该书第85页)

　　2、法律漏洞应予填补!

　　第一，现行法律没有规定“恶意抗辩权”，实为法律漏洞。

　　按照现行合同法的规定：当事人对因欺诈等侵权行为而签订的合同具有撤销权，但该权利如果在1年内不行使即消灭。

　　如果受害人因消灭时效问题无权行使撤销请求权，并无权对侵权行为取得的债权拒绝履行，则事实上使侵权人取得之债权成为法律保护的对象——于法于理都难谓合理!

　　因此，现行法只规定受害人的撤销权，没有规定受害人对侵权行为取得债权的拒绝履行权，属于法律漏洞。

　　第二，“恶意抗辩权”的规定可以填补法律漏洞。

　　“恶意抗辩权”亦称“对因侵权行为取得债权的拒绝履行权”。国外立法例有关于“恶意抗辩权”的规定。

　　德国新民法典第853条规定：某人以其实施的侵权行为取得对受害人的债权的，即使对债权的取消的请求权已经完成消灭时效，受害人也可以拒绝履行。

　　台湾地区民法第198条规定：因侵权行为对于被害人取得债权者，被害人对该债权之废止请求权，虽因时效而消灭，仍得拒绝履行。(王泽鉴 民法学说与判例研究(3)，第299页)

　　德国、台湾地区的恶意抗辩权制度，隐含着这样的逻辑：因侵权行为取得的债权并不会因为其取得的权利没有合法基础而消灭或无效，它将一直存在。被害人，对侵权人有损害赔偿请求权，此项损害赔偿请求权之内容，系要求侵权人废止其取得之债权，以回复原状，故法律特称为：废止请求权，乃损害赔偿请求权之一种。可废止请求权作为损害赔偿请求权的一种，终要受消灭时效之限制，如果受害人在时效内没有行使废止请求权，则该项请求权因时效之完成而消灭，于是侵权人所取得之债权反告稳定，倘竟向受害人行使，则受害人不得不予履行，这样将难谓合理。故民法复予以恶意抗辩权以济之。

　　恶意抗辩权不但是对受害人的救济，也避免了合法不合理的现象的出现，实为严密的制度设计。

　　第三，在现有法律框架下，《民法通则》第7条规定的“公共利益原则”可以作为填补法律漏洞的法律依据。

　　民法基本原则不但是民事主体从事民事法律行为必须遵守的基本法则，也是法官裁判案件的基本法则，她应该像一条红线，贯穿于民事立法和民事司法当中，她的状态应当是“时隐时现”——在有具体法条直接体现她的精神的时候，她隐藏在那些文字背后，默默无言;当出现立法者不能预见的法律漏洞的时候，她挺身而出，彰显法律的精髓!