一、股东代表诉讼的法律属性

　　（一）股东代表诉讼，是指公司的正当权益受到大股东或董事的侵害，应该代表公司进行诉讼的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而以自己的名义代表公司进行诉讼追究其监事会或监事（有限责任公司不设监事会时）向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事（有限责任公司不设董事会时）提出上述请求。

　　（二）监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。同时，为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，立法又规定了前置程序的免除条件，即当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前述前置条件的限制，直接提起代表诉讼。

　　至于何谓“情况紧急”，新《公司法》没有界定，但作者认为应包括以下几种情形：

　　（一）相关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过；

　　（二）有关财产面临被转移的风险；

　　（三）其他紧急情况，如可能出现被告逃逸等妨碍追究其责任的情形。对未履行内部救济措施直接提起的股东代表诉讼，人民法院应裁定不予受理。

　　二、股东代表诉讼的被告

　　从理论上分析，公司的利益是股东和债权人利益赖以实现的根本保障。因此，在公司的财产权益受到侵害时公司的机关应当及时行使公司的诉权，通过司法救济的途径回复公司的财产权益损失。但是在某些情形下，公司机关的组成人员本身（如大股东、董事会成员）即是侵害公司利益的行为人，或者虽不是公司利益的侵权行为人，但与侵权人有各种利害关系拒绝提起诉讼（如监事会成员），这就势必造成公司诉权行使之懈怠。无论是股份有限公司的股东代表诉讼，还是有限责任公司的股东代表诉讼，均是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的权利。股东代表诉讼的被告是以不当行为侵害公司利益而应对公司承担赔偿责任的当事人。关于被告的范围，各国立法规定不一。以美国为代表的立法体例规定凡是侵害公司利益的人，不管是公司内部的人，还是公司外部的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求权的人，都可以成为被告；而以日本和我国台湾地区为代表，将被告限定为特定的人，如公司董事、监事等。我国新《公司法》第152条对股东代表诉讼的适格被告表述为“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。虽然此处对公司内部人员仅列举了3种，但公司的控股股东、其他股东、实际控制人等亦应解释为属于适格被告的范围，这些人均可包含在“他人”之中。因此，我国股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。[page]
　　三、股东代表诉讼的范围

　　对被告可诉行为的范围，也存在两种立法体例，一种以日本和我国台湾地区为代表，认为代表诉讼的对象仅限于董事的责任。另一种以美国为代表，认为与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡大股东、董事、经理、雇员和第三人对于公司实施的不当行为均可。我国新《公司法》第152条规定被告的可诉行为包括两种情形：

　　（一）董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形；

　　（二）他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情形。可见，我国公司立法对可提起股东代表诉讼的行为的界定也是相当宽泛的，应理解为所有损害公司利益的行为，如董事等高级管理人员违反忠实义务、善管义务的行为，控制股东违反诚信义务的行为，第三人的侵害行为等。国内有学者对我国股东代表诉讼的范围概括为：

　　（1）公司董事、监事、清算组成员、发起人、经理、及其他公司经营管理人员违反对公司应尽的善良管理人的注意义务和忠实义务而对公司承担的责任；

　　（2）控制股东或大股东违反其对公司应尽的忠实义务而对公司承担的责任；

　　（3）公司外第三人因债务不履行而对公司承担的责任；

　　（4）行政机关对于公司所负的行政侵权责任；

　　（5）公司依据公司法、证券法等民商法律和行政法律所享有的其他法律上的权利和利益。

　　四、公司的诉讼地位

　　在股东代表诉讼中，公司的诉权被股东代位行使，股东是以自己的名义提起诉讼，而最终诉讼结果对公司具有既判力，因此，在股东代表诉讼中公司处于一种非常微妙的地位。那么，在股东代表诉讼中公司究竟处于何种地位成为一个值得探讨的问题。在我国，新修定的公司法及民事诉讼法对公司的诉讼地位没有明确的法律规定。作者认为：

　　1、公司不能成为原告，无论是实质的原告，还是共同原告，均不可。在代位诉讼中，股东诉权来源于公司诉权的代位。诉权的真正拥有者仍是受侵害的公司，只因公司拒绝或怠于对侵害其利益者追究责任，为保护公司利益及时得到维护，才赋于股东以代位诉权。若公司参与诉讼并作为原告，就等于它以自己的名义行使自己的诉权。这时，公司诉权与股东诉权将面临相互冲突的局面，并且股东的代位诉权因而也失去依据。

　　2、公司不能成为被告。根据我国民事诉讼法的规定，被告必须是原告诉请的、并与本案有直接利害关系的对象。在诉讼中，原告与被告的实体利益是相互冲突的。在股东代表诉讼中，股东维护的是公司的利益，他针对的是侵害公司权益的不法行为人，要求侵害人赔偿公司的损失，并且原告胜诉后的最终利益也归属于该公司。股东与公司的利益是一致的，并不存在相互冲突。假如在代表诉讼中将公司列为被告，在原告股东胜诉的情况下，法院就要判决一被告（不法行为人）向另一被告（公司）支付损害赔偿金，这种结果明显违反了民事诉讼法的基本原理。

　　3、公司不能成为有独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人对于已经开始的诉讼，以该诉讼的原、被告为被告，提出独立的诉讼请求而参加诉讼的人。在他看来，无论是本诉中的原告还是被告，都全部或部分地侵犯了他的合法利益。因此，他既反对原告的主张，也反对被告的主张。为了维护自己的利益，对双方当事人争议的诉讼标的提出全部或部分的请求权。同时，依据现行法律规定，有独立请求权的第三人要主动提起诉讼才能参加到已进行的诉讼中来。在代表诉讼中，股东与公司的利益不是冲突，而是一致，并且股东行使的请求权正是公司对被告所享有的请求权。因此，公司在代表诉讼中对被告没有独立的诉讼请求，不能以有独立请求权的第三人身份参加代表诉讼。

　　综上所述，对于公司在股东代表诉讼中的法律地位，作者认为，根据我国现行民事诉讼体制，将公司视作无独立请求权的第三人较为适宜。根据民事诉讼法规定，无独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼的人。在股东代表诉讼中，公司与原告的利益相一致，但是，由于公司拒绝或怠于行使对被告所享有的请求赔偿权，由股东代位行使了其诉讼权利，因此，可以认为公司已经丧失了独立的诉讼权利。另一方面，由于原告股东的胜诉权益最终还是归属于公司，所以，公司对代表诉讼的处理结果有法律上的利害关系，故应该作为无独立请求权的第三人，在原告一方参加诉讼。