【裁判法院】浙江省高级人民法院【文号】(2000)浙法民终字第20号

　　浙江省高级人民法院民事判决书

　　(2000)浙法民终字第20号

　　上诉人(原审原告)xx市城乡路桥工程公司，住所地xx市百官镇人民路1号。

　　法定代表人沈克穷，经理。

　　委托代理人沈国良，浙江国良律师事务所律师。

　　委托代理人陈xx，男，1965年10月出生，汉族，xx市城乡路桥工程公司职工。

　　上诉人(原审被告)xx市建筑工程公司，住所地xx市城关镇。

　　法定代表人夏xx，经理。

　　委托代理人袁盛达，浙江三维律师事务所律师。

　　原审被告xx市交通工程公司，住所地临海市大桥路10号。

　　法定代表人黄xx，总经理。

　　委托代理人周显根，浙江利群律师事务所律师。

　　上诉人xx市城乡路桥工程公司(以下简称xx公司)为与上诉人xx市建筑工程公司(以下简称xx公司)及原审被告xx市交通工程公司(以下简称xx公司)建筑工程承包合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院(1999)绍民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。xx公司的委托代理人沈国良、陈xx，xx公司的委托代理人袁盛达，原审被告xx公司的委托代理人周显根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　经审理查明，1997年12月3日，xx至三门公路七合同段工程施工经浙江省高速公路指挥部(以下简称指挥部)公开招标，xx公司为中标单位，同年12月14日，指挥部与xx公司签订xx至三门一级公路第七合同段协议书一份，同年12月18日，xx公司将第七合同段总工程量的50%(北面段)转包给xx公司施工，xx公司收取xx公司建筑工程总造价3%管理费。1998年1月8日，xx公司将上三线七合同段北段隧道开挖分包给xx公司(无建筑资质证书)，并订立《工程内部承包协议书》一份，约定：七标段北段洞内开挖土石方运输到路基或甲方(xx公司)指定点63元/立方米综合价。施工期限：同年3月1日开工至1998年7月30日结束。同年3月17日，xx公司将上三线第七合同段北段工程在毛洞开挖的基础上再将部分工程承包给xx公司，双方签订合同书一份。施工范围为北段洞内至衬砌前(包括衬砌)的所有工程内容，工程期限为洞内前40米3个月完工，其他工程8个月内完成;工程造价为按xx公司中标价下浮30%乘工程量为xx公司工程造价。嗣后，xx公司依约施工，后因施工进度及拖欠工程款等原因，双方于1998年7月24日签订《退场协议》一份，xx公司于同年8月4日正式退场。同年10月12日xx公司第四分公司代表陈明寿、叶走建与xx公司代表严树峰签订工程决算单一份。双方确认乙方(xx公司)完成工程量1535882元(其中未扣除工程税金及工程管理费);乙方向甲方(xx公司)总领料折合人民币1061621元;乙方退还给甲方全部材料及设备残值、临时设施等折合人民币845709元;1998年12月10日至乙方向甲方现金领款463897元。后因xx公司未履行此决算单，为此，双方发生纠纷。xx公司于1999年1月26日，向原审法院起诉，请求判令xx公司清偿工程款731861元;赔偿经济损失461835.50元;xx公司对上述款项承担连带清偿责任;本案诉讼费用由xx公司、xx公司负担。一审期间，原审委托绍兴市审计事务所对工程造价进行审计，经审计，该部分工程的决算款为373656元。即：1.临时设施费用：845709元;2.领用工程款：-704061.80元;3.退电费：-19480元;4.领材料款：-1043431.92元;5.收材料款77547.03元;6.无缝钢管价差：31319元;7.经双方确认部分的工程造价：1078389元;8.双方对工程量有异议，经审计确认部分的工程造价：107666元;9.合计：373656元。审计报告还载明：原告xx公司另提出879551元的工程量，由于无签证单等工程结算资料，故无法审计。[page]

　　一审认为，建筑工程总承包单位xx公司未经建设单位指挥部的同意，擅自将部分工程分包给xx公司，违反有关法律规定，故xx公司、xx公司签订的工程施工合同依法应属无效。xx公司、xx公司辩称其签订的工程施工合同应属有效，理由不成立。后xx公司又将部分工程分包给无资质的xx公司，故该合同亦应属无效。工程造价业经鉴定，予以认可，xx公司应支付尚欠xx公司工程款，xx公司应负连带清偿责任。xx公司虽主张879551元工程量系其完成，但未能提供工程联系单等充分依据，且委托绍兴市审计事务所鉴定，亦无法审计，故对该诉请不予采信。xx公司诉称要求xx公司赔偿停工窝工及机械租赁费等经济损失，并要求xx公司偿付塌方的理赔款项，因无充分依据，不予支持。xx公司、xx公司辩称xx公司不具备主体资格，缺乏法律依据，不予采纳。判决：一、xx公司支付给xx公司工程款373656元，于本判决生效之日起十日内付清，xx公司对上述款负连带清偿责任;二、驳回xx公司的其他诉讼请求。案件受理费15978元，审计鉴定费7810元，合计23788元，由xx公司负担16342元，xx公司负担7446元。

　　xx公司不服判决，向本院上诉称，双方讼争的879551元工程量系xx公司完成，有xx公司与xx公司签订的《工程内部承包协议书》、《退场协议书》、《工程决算单》等证据证实;对停工窝工损失和抢险赔偿费用，xx公司已多次提供了有关证据，原审未予审查，违反程序;3万元抢险费不应计入工程款。

　　xx公司不服判决，向本院上诉称，原审认定该公司与xx公司签订的工程施工合同依法无效，与法不符;绍兴市审计事务所，对工程量审计结果已超过xx公司所完成的实际工程量，原审判决xx公司再付工程款373656元，与事实不符;原审未判令xx公司承担法定税收和应支付给3%工程管理费及10%的保修金，与法不符。原审被告xx公司未作书面陈述。

　　本院认为，xx公司系建筑工程总承包单位，未经工程建设单位指挥部同意，擅自将部分工程分包给xx公司，xx公司又将部分工程分包给xx公司(无资质)承建，违反了有关法律规定，xx公司与xx公司、xx公司与xx公司所签订的承包合同无效。xx公司主张的879551元工程量为其公司完成，但不能提供有关证据，故该条上诉请求不能支持。xx公司主张争议的工程量为其所做，但也未能提供相关证据，该条上诉理由不予支持。因双方对原审审计报告均有异议，且该报告对讼争的879551元工程量未予审计，故该审计报告所审计的工程量不作定案依据，本案应以双方当事人签订的决算单为准，工程款为856073元。(未扣税金、管理费)。xx公司请求xx公司赔偿其公司停工、窝工损失及抢险理赔款应全额归其公司，但未能提供相应证据，故该上诉理由不予支持。xx公司称其领取的抢险费3万元，不能作为工程款扣除，xx公司表示同意，应予准许。xx公司上诉称，应从工程款中留出税金70957.75元，此项请求属法定事由，应予支持。xx公司要求从工程款中扣除工程管理费(经计算为46076.46元)，考虑到xx公司已向xx公司交纳管理费及xx公司半途退场的实际情况，应予允许。xx公司主张留10%的保修金，因该工程退场时间久，保修金不予保留。xx公司、xx公司的上诉理由，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：

　　一、撤销绍兴市中级人民法院(1999)绍民初字第9号民事判决。

　　二、xx市建筑工程公司在本判决送达之日起十日内支付给xx市城乡路桥工程公司工程款七十六万九千零三十八元七角九分(已扣除税金、管理费)，xx市交通工程公司对上述款项清偿负连带责任。[page]

　　一审案件受理费一万五千九百七十八元，审计鉴定费七千八百一十元，合计二万三千七百八十八元，由xx市城乡路桥工程公司负担一万六千三百四十二元，xx市建筑工程公司负担七千四百四十六元。二审案件受理费一万五千九百七十八元，由xx市城乡路桥工程公司负担七千九百八十九元，xx市建筑工程公司负担七千九百八十九元。

　　本判决为终审判决。