摘要： 美国和日本就美国对源自日本的若干热轧钢产品反倾销措施案专家组报告的若干法律和法律解释问题提出上诉。成立专家组是为了审查日本就美国对自日本进口的若干热轧平板钢材碳质钢产品(“热轧钢”，hot-roiied steel)采取的反倾销措施而提起的申诉。 1998年10月15日，美国商务部发起一项针对日本等国出口的热轧钢的反倾销调查。商务部认为，审查所有已知日本生产商和出口商的做法是不现实的，因此以部分日本生产商作为抽样进行调查。1999年5月6日，商务部作出肯定性最终倾销裁定。1999年7月23日，美国国贸委作出最终的肯定裁定：对美国热轧钢产业造成了损害。

　　1999年7月29日，商务部发布反倾销税令，对日本进口的热轧钢征收反倾销税。争端的事实方面在专家组报告第2.1至2.9段中作了更为具体的介绍。专家组审查了日本的申诉，2001年2月28日向世界贸易组织(WTO)各成员散发的报告。专家组结论为，美国未能依照《反倾销协定》相关条款行事，因而在相应程度上使日本依该协议应享有的利益遭受损害或灭失。专家组建议DSB要求美国将其措施与《反倾销协定》相一致。

　　; 2001年4月25日，美国通知DSB，美国将根据DSU第16.4条就专家组报告中所包含的一些法律事项和专家组所作的若干法律解释提出上诉，同时根据上诉审查工作程序(工作程序)规则第20项递交了上诉通知。2001年5月7日，美国递交上诉书。2001年5月10日，日本也提交了上诉书。2001年5月21日，日本和美国各自递交了被上诉书。[15]同一天，巴西、加拿大、智利、欧共体和韩国各自递交了第三方上诉书。 上诉口头审理于2001年6月1日至2日举行。当事方和第三方进行了口头辩论，并回答了上诉部门成员向他们提出的问题。

　　一、案情简介

　　1.美国和日本就美国对源自日本的若干热轧钢产品反倾销措施案专家组报告的若干法律和法律解释问题提出上诉。成立专家组是为了审查日本就美国对自日本进口的若干热轧平板钢材碳质钢产品(“热轧钢”，hot-roiied steel)采取的反倾销措施而提起的申诉。

　　2.1998年10月15日，美国商务部发起一项针对日本等国出口的热轧钢的反倾销调查。商务部认为，审查所有已知日本生产商和出口商的做法是不现实的，因此以部分日本生产商作为抽样进行调查。商务部选择了川崎钢铁公司(“KSC”)、日立钢铁公司(“NSC”)和NKK公司进行分别调查。商务部为这些公司分别计算了倾销幅度。商务部同时还建立了适用于未分别予以调查的所有日本生产商和出口商的反倾销税(“所有其他”税率aii others rate)。“所有其他”税率是根据KSC、NSC和NKK各自的反倾销幅度的加权平均计算得出的。1999年5月6日，商务部作出肯定性最终倾销裁定。1999年7月23日，美国国贸委作出最终的肯定裁定：对美国热轧钢产业造成了损害。1999年7月29日，商务部发布反倾销税令，对日本进口的热轧钢征收反倾销税。争端的事实方面在专家组报告第2.1至2.9段中作了更为具体的介绍。

　　3.专家组审查了日本的申诉。日本在申诉中提出，美国对热轧钢采取的具体反倾销措施与《反倾销协定》第2.1、2.2、2.3、2.4、3.1、3.2、3.4、3.5、3.6、4.1、6.1、6.8、6.13、9.3、9.4、10.1、10.6、10.7条及其附件2不符;与GATT1994第10.3条不符;美国反倾销法律、法规和行政程序与《反倾销协定》第2.1、2.2、2.4、3.1、3.2、3.4、3.5、3.6、4.1、6.8、9.4、10.1、10.6、10.7条及附件2不符。日本要求专家组建议DSB要求美国根据马拉喀什建立世界贸易组织协定(“WTO协定”)第16.4条的规定，保证使其反倾销法律、法规和行政程序的一些条款与其在《反倾销协定》下的义务相一致。〔8〕

　　4.在2001年2月28日向世界贸易组织(WTO)各成员散发的报告中，专家组的结论为：

　　(1)美国在对KSC、NSC和NKK公司适用“可获得事实”(facts available)中没有依照《反倾销协定》第6.8条和附件2行事;

　　(2)《1930年美国关税法(修正)》第735(c)(5)(A)节授权商务部在裁定所有其他的税率时仅排除完全建立在可获得事实基础上的幅度，与《反倾销协定》第9.4条不符，因此，美国没有做到使其法律条款与《反倾销协定》条款之义务相一致，其行为与《反倾销协定》第18.4条和马拉喀什协定第16.4条的义务不符。

　　(3)美国将若干向关联交易方的国内销售排除在“独立交易”(aIm’s length)测试基础上的正常价值的计算之外，这一做法与《反倾销协定》第2.1条不符。此外，根据以上事实，我们得出结论认为，以这些销售取代向非关联下游购买人销售的做法与《反倾销协定》第2.1条不符。

　　5.专家组进一步作出结论：

　　(1)美国确定存在“紧急情况”(critical circumstances)的行为与《反倾销协定》第10.1、10.6和10.7条不符。我们进而裁定，《1930年美国关税法(修正)》第733(e)和735(a)(3)节有关确定紧急情况的规定与《反倾销协定》第10.1、10.6和10.7条不符。

　　(2)美国《1930年美国关税法(修正)》第771(c)(iv)节“受制生产”(captive production)条款与《反倾销协定》第3.1、3.2、3.4、3.5、3.6和4. 1条不符。此外，我们进而得出结论认为，美国在适用决定关于对美国工业的损害条款方面，没有符合《反倾销协定》第3.1、3.2、3.4、3.5、3.6和4.1条的义务要求。

　　(3)美国在审定所倾销进口产品与对国内产业损害之间的因果关系方面没有依据《反倾销协定》第3.1、3.4和3.5条行事。

　　(4)美国在本争端所涉反倾销调查中所进行的调查和所作裁定上没有依照GATT1994第10：3条行事。

　　6.专家组结论为，美国未能依照《反倾销协定》相关条款行事，因而在相应程度上使日本依该协议应享有的利益遭受损害或灭失。专家组建议DSB要求美国将其措施与《反倾销协定》相一致。;

　　7.2001年4月25日，美国通知DSB，美国将根据DSU第16.4条就专家组报告中所包含的一些法律事项和专家组所作的若干法律解释提出上诉，同时根据上诉审查工作程序(工作程序)规则第20项递交了上诉通知。2001年5月7日，美国递交上诉书。2001年5月10日，日本也提交了上诉书。2001年5月21日，日本和美国各自递交了被上诉书。[15]同一天，巴西、加拿大、智利、欧共体和韩国各自递交了第三方上诉书。[page]

　　8.上诉口头审理于2001年6月1日至2日举行。当事方和第三方进行了口头辩论，并回答了上诉部门成员向他们提出的问题。

　　二、上诉中提起的问题

　　49.上诉中提起了下列问题：

　　(1)《专家组报告》第8.1(a)段认定美国在对NSC、NKK和KSC公司适用“可获得事实”上没有依据《反倾销协定》第6.8条和附件2行事是否存在错误。

　　(2)《专家组报告》第8.1(b)段的认定是否存在错误，即《1930年美国关税法(修正)》第735(c)(5)(A)节表面上与《反倾销协定》第9.4条不符;由此，美国未能使其第735(c)(5)(A)节与《反倾销协定》下的义务一致，没有遵照《反倾销协定》第18.4条和《WTO协定》第16.4条下的义务行事;本案中，美国适用《1930年美国关税法(修正)》第735(c)(5)(A)节确定“所有其他”税率与美国《反倾销协定》第9.4条下的美国义务是否不符。

　　(3)《专家组报告》第8.1(c)段的下述认定是否存在错误。

　　①美国以背离“正常贸易过程”为由，根据“99.5%测试标准”或者“独立交易”测试标准，在计算正常价值时，排除计算那些与被调查出口商有关联的当事方某些在国内市场的销售，这种做法与《反倾销协定》第2.1条规定不一致;及

　　②美国在计算正常价值时，用关联方向独立购买人的下游销售来取代这些排他的销售，这种做法没有遵守《反倾销协定》第2.1条。

　　(4)《专家组报告》第8.2(b)段的下述认定是否存在错误。

　　①《1930年美国关税法(修正)》第771(c)(iv)条的“受制生产”条款表面上与《反倾销协定》第3.1、3.2、3.4、3.5、3.6和4.1条并没有不一致;及

　　②美国在适用《1930年美国关税法(修正)》第771(c)(iv)条判定美国国内热轧钢产业蒙受损害时，并没有不遵照《反倾销协定》第3.1、3.2、3.4、3.5、3.6和4.1条行事。

　　(5)《专家组报告》第8.2(c)段是否错误地认定，国贸委阐述倾销进口产品与造成美国热轧钢业实质性损害之间存在因果关系的做法，与《反倾销协定》第3.5条的要求是一致的，特别是认定国贸委没有将实际上由其他因素引起的损害归因于倾销进口产品。

　　(6)如果上诉机构推翻专家组关于美国没有遵照其在《反倾销协定》下的义务行事的裁定，那么上诉机构本身是否能够，或应该对日本的下述主张作出裁决：

　　①在本案计算倾销幅度时，美国从其他途径可获得的事实当中故意选择“不利”事实的做法，与《反倾销协定》第6.8条和附件2不符;

　　②美国对NKK和NSC计算倾销幅度时采用不利可获得事实违反了其在《反倾销协定》第2.4、6.1、6.6、6.13、9.3条及附件2的义务;

　　③美国在计算倾销幅度时对KSC采用不利可获得事实与美国在《反倾销协定》第2.3条和第9.3条的义务不符;

　　④美国以背离“正常贸易过程”为由，根据“99.5%测试”标准或者“独立交易”测试标准，在计算正常价值时排除那些与被调查出口商有关联的当事方的某些国内市场的销售，这种做法与《反倾销协定》第2.4条不符;

　　⑤美国在计算正常价值时，用关联方向独立购买人的下游销售来取代那些排他销售的做法，与美国在《反倾销协定》第2条和第2.4条的义务不符。

　　三、认定与结论

　　鉴于本报告所列举的原因，上诉机构裁定：

　　(1)支持专家组在专家组报告第8.1(a)段的认定：美国在对NSC和NKK适用“可获得事实”上，没有遵照《反倾销协定》第6.8条和附件2行事。

　　(2)支持专家组在专家组报告第8.1(a)段的认定：美国在对KSC适用“可获得事实”上，没有遵照《反倾销协定》第6.8条和附件2行事。

　　(3)支持专家组在专家组报告第8.1(b)段的认定：《1930年美国关税法(修正)》第735(c)(5)(A)节从表面上与《反倾销协定》第9.4条不符;由此，美国没有使其第735(c)(5)(A)节与美国在《反倾销协定》协议下的义务一致，因此没有依照其在《反倾销协定》第18.4条和《WTO协定》第XVI.4条下的义务行事;而且，美国在本案中适用《1930年美国关税法(修正)》第735(c)(5)(A)节确定“所有其他”税率的做法也与美国在《反倾销协定》第9.4条下的义务不符。

　　(4)支持专家组在专家组报告第8.1(c)段的认定：美国计算正常价值时以背离“正常贸易过程”为由，根据“99.5%”或“独立交易”测试标准排除对与一家被调查出口商关联的一方进行的若干本国市场销售的做法与《反倾销协定》第2.1条不符。

　　(5)推翻专家组在专家组报告第8.1(c)段对于美国在计算正常价值时使用若干被调查出口商的关联方向独立购买人所做的下游销售违反《反倾销协定》第2.1条的认定。

　　(6)认定没有充分的事实资料支持日本的主张，即美国在使用下游销售计算正常价值时没有进行《反倾销协定》第2.4条下的“公正比较”的解释。

　　(7)支持专家组在专家组报告第8.2(b)段的认定：《1930年美国关税法(修正)》第735(7)(C)(iv)节的“受制生产条款”从表面上与《反倾销协定》第3.1、3.2、3.4、3.5、3.6和4.1条不符;推翻专家组在本段关于美国适用“受制生产条款”确定美国热轧钢产业所支持的损害裁定与《反倾销协定》不符的认定;另外，认定美国在本案中对于“受制生产条款”的适用符合《反倾销协定》第3.1和3.4条。

　　(8)支持专家组在专家组报告第8.2(c)段关于国贸委所认为的倾销进口与其对美国热轧钢产业的实质性损害之间存在《反倾销协定》第3.5条下的因果关系的认定;但认定，没有充分的事实资料支持日本在本款下关于因果关系的解释。

　　(9)认定日本在《反倾销协定》第2.4条下的关于美国适用被调查出口商向独立购买人所做的下游销售的有条件上诉条件已经满足;但认定，如上(6)段已经指出的，没有充分的事实资料支持日本在本款下的解释。

　　(10)认定日本在《反倾销协定》第2.2、2.3、2.4、6.1、6.6、6.8、6.13和9.3条以及附件2等其余有条件上诉的条件没有达到，因此不对这些有条件上诉予以裁定。

　　241.上诉机构建议DSB要求美国促成其在本报告中，以及本报告已作修正的专家组报告中所认定的措施与《反倾销协定》和WTO协定相符，并使其与这些协定下的义务一致。[page]