在实践中，许多内容不同、形式不同、目的也不同的合同都是以合作开发的名义签订的，但其实质内容并不是合作开发合同；同时另有一些合同，其内容体现了“共同投资、共享利润、共担风险”的法律特征，但名称可能并不叫合作开发房地产合同。因此，单从合同名称上来说，很难判断合同的真实性质。出现这种情况，有的是认识上的错误，有的是故意为之，目的在于故意规避法律。当合作开发房地产合同出现名实不符时，应按其法律实质作“转性”处理，“转性”之后，合同转为什么性质的合同，就应按照该性质合同相关的法律规定认定其效力。

　　一、名为合作开发实为土地使用权转让

　　合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

　　1、这其中，是否“承担经营风险”，是合作开发房地产合同与土地使用权转让合同相区别的法律分水岭，是二者之间最本质的区别。而认定是否承担经营风险，不能停留在字面上，而是应该看合同中当事人权利义务的约定中是否能够体现提供土地方不承担经营风险但却要收取固定利益的实质，如果有这种实质，则此合同应认定为土地使用权转让合同，否则，即使合同中有关于提供土地方“不承担风险”的意思表示，但合同中的当事人的权利义务条款，有双方共同承担经营风险的实质，则不能认定为土地使用权转让合同。

　　2、认定为土地使用权转让合同之后，再对其法律效力进行判断：当事人一方起诉前，取得土地使用证或政府批准的，该转让合同有效，否则，合同无效；当事人一方起诉前，划拨土地使用权的转让只要取得政府批准办理土地出让手续的，该转让合同有效，否则，合同无效。

　　二、名为合作开发实为房屋买卖

　　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量的房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

　　以合作开发房地产合同“转性”而来的房屋买卖合同，大部分应该是具有预售性质的期房买卖。而期房房屋买卖合同是否有效，应按最高人民法院关于商品房买卖的司法解释进行确认，即一方当事人起诉前已办理商品房预售许可证，则该房屋买卖合同有效，反之，该房屋买卖合同无效。

　　三、名为合作开发实为借款

　　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应认定为借款合同。

　　当事人之所以要将此实质上为借款的合同打着合作开发的旗号进行，其真实的原因是为了规避非金融机构不得借款的限制性规定。因此，此类合作开发合同“转性”为借款合同后，应按中国人民银行有关企业之间拆借资金的规定及1990年最高人民法院发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》确认其是否有效，按照目前的司法实践，通常会认定为借款合同无效，但不排除今后金融管制制度进行一定的放开后，会认定为有效，但那只是将来，不是现在。

　　四、名为合作开发实为房屋租赁

　　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。此种合同通常是在商铺的建设中，为了吸纳建设资金，以合作开发的形式吸纳建设资金，而出资人的本意是为了建成商铺的较长时间的使用权。

　　1、由合作开发合同“转性”而来的房屋租赁合同，其租赁标的一般是未建或正在建设过程当中的房屋，因此带有“期房预租”的性质。目前我国对于期房预租尚无相应的规定，也无限制性的规定，只要是合法建设的期房，且出租人的主体资格合法、合同目的和内容没有其他违法行为，就应认定为有效合同，至于在《合同法》颁布生效以前，一些部颁规章和地方性法规对房屋租赁的一些限制性的管理，人民法院在审判实践中一般已不作为案件审理的依据。

　　2、《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过20年，超过20年的，超过的部分无效”。对于从合作开发房地产合同转性而来的房屋租赁合同，对租期的约定也应该符合这一法律规定，对于超过的部分，应当认定为无效，对于超过租期的部分，应按相应标准向承租人返还剩余租金（按照全部租金，除以约定租期，计算出年平均租金，再以该平均租金乘以超过20年以上部分的租期就是应该返还的剩余租金）。

　　汤汉军律师，建筑房地产专业律师，十多年法律工作经验，湖北建筑房地产法律网创办人，地址：武汉市江汉北路九运大厦15楼C座，电话：13277910010